﻿준비서면과 준비절차

준비서면과 준비절차  낙서장  2008/08/22 01:14  <A href="http://blog.naver.com/sirius748/54067502">http://blog.naver.com/sirius748/54067502</A>   머리말 준비서면의 기재사항 준비서면의 작성예시 준비서면의 제출 준비서면의 불체출의 법적효과 준비서면 제출의 법적효과 준비절차의 개념 준비절차의 실시 준비절차의 종결과 종결의 법적인 효과 민사소송법의 관련 법규정 -------------------------------------------------------------------------------- ● 머리말  ▶ 재판에대한 잘못된 환상  저를 비롯하여 많은 분들이 오해를 하는 많은 분야가 재판은 변호사가 말을 잘해서 이기는 것이라고 생각한다는 점인것 같습니다. 후후... 이는 미국 헐리웃영화에 길들여진 우리들의 모습이기도 하겠지만, 미국의 경우 배심제입니다. 즉, 일반인들이 배심원이 되어 변호사와 검사의 논리적인 말과 증거에 입각하여 최종 유죄,무죄 판결을 요청하고, 그에따라 판사는 형량을 결정하는 형태입니다. 우리나라는 모든 또는 대부분의 재판이 직업재판관에 의해서만 행해지는 제도로서 일본에서도 이 재판제도를 따르고 있습니다. 우리의 재판방식은 어떠한가....  법원에서 언제, 어디로 오라는 서류가 도착합니다. 법원을 찾아 법정을 찾게됩니다. 그앞에 가보면 개정중이라는 간판에 불이 들어와있고, 어떤 사건을 재판할 것인지에 대해 법정 입구에 안내문이 게시되어 사건번호, 시간, 사건 명, 당사자 등을 알려주고 있지요.  재판을 한번이라도 경험해 본분들은 무척이나 실망을 하게 되시는 것 같습니다. 재판정에서 한참을 기다리시던 아주머님, 아저씨들은 판사에게 한번에 끝나는것으로 오해하고 있다가 낭패를 보기도 하지요. 생각보다 재판은 아주 빨리 끝납니다. 보통 3회~6회정도 원고측과 피고측이 제출서류를 내고는 판사가 다음 공판 날짜를 얘기하고는 재판이 끝납니다. 변호사나 대리인이 재판에서 별로 말도 하지 않고 또 당사자로 본인이 참여해도 말을 할 기회도 주지 않으며, 재판장이 사건번호순서대로 다음사건으로 진행하고, 할말이 있으면 다음기일까지 적어서 내라고 하는 경우가 대부분입니다. 물론 여기에도 변호사가 출석하는 경우, 사건번호 순서와 상관없이 먼저처리되기도 합니다. (변호사나 판사나 다 같은 법조인끼리 서로바쁜사정을 봐주는 것 같습니다.... --; 힘없는 서민들은 한참을 기다리지요...)  영화에서는 젊은변호사가 말을잘하기 때문에 승소하고,이는 우리의 현실과 다릅니다. 그부분은 바로 시간제약과 판사 1인당 처리사건의 제약에서 오는 현실적 결과입니다. 따라서 실제의 재판은 서면이 말보다 중요하고 이 중요한 역할을 하게 되는 것이 바로 준비서면입니다. 물론 우리의 재판의 원칙은 구두변론주의 이지만 수많은 사건을 일일이 판사가 기억할 수 없고 변론의 집중등을 위해 서면주의에보충이 요구되어있고 준비서면의 경우가 바로 이러한 서면주의 요구가 반영이 된 분야라 하겠습니다.  ▶ 준비서면의 개념 결국 실제 당사자나 변호사가 변론에서 진술하고자 하는 사항을 기재해서  미리 법원에 내게 되는 서면이 바로 준비서면인데 ,당사자가 변론에 앞서 미리 상대방에게 변론의 내용을 예고하는 서면으로서 공격방어방법 및 상대방의 공격방어방법에 대한 응답내용을 기재한 것으로 법원으로 하여금 소송지휘의 지침을 주고 상대방에게는 변론을 준비하게 하는 역할을 하는것입니다.  준비서면인가의 여부는 문서의 제목이 아니라 그 내용에 의해서 결정이 됩니다.  이러한 준비서면과 준비절차는 능률적인 변론의 진행을 위해서, 변론집중방안으로의 빠른 결론을 진행하기 위해 진행되는 개념입니다. 준비서면과 그에 대한 답변서, 추가 준비서면 등의 서류를 중심으로 구술 및 추가진술이 진행됩니다.   ● 준비서면의 기재사항 ▶ 준비서면의 기재형식은 법으로 정해져 있습니다.  준비서면에는 소송수행에 필요한 사항을 기재합니다. 즉 사실상 주장 및 증거신청, 법률상 주장, 증거항변, 그 밖의 소송절차에 관한 방식 및 소송행위등 공격 또는 방어의 방법, 상대방의 청구와 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술등을 기재하며 사실상 주장을 기재한 때에는 사실상의 주장을 증명하기 위한 증거방법과 상대방의증거방법에 대한 의견을 기재하여야 합니다. 당사자가 스스로 소지한 문서를 인용하는 때에는 그 등본을 첨부하는 것이 원칙이며 외국어로된 문서는 번역문을 첨부하여야 합니다.준비서면의 기재형식을 갖추지 아니하였더라도 실질적으로 변론준비의 목적을 달성할 수 있으면 준비서면이라고 볼 수 있으며 소장, 상소장에는 그 필요적 기재사항 이외에 공격방어방법의 기재가 인정되는데 그 부분은 준비서면의 성격을 띄게됩니다.  반대로 준비서면에 기일지정신청, 증거신청, 수계신청등 사항을 기재한 때에는 그러한 신청으로서 효력이 있습니다.   ▶ 피고의 본안에 관한 준비서면을 답변서라고 합니다.         준비서면의 작성예시 준 비  서 면 사건번호  20  가                                    [담당재판부 : 제     (단독)부] 원    고          피    고                     위 당사자 사이의 위 사건에 관하여 원고는 다음과 같이 변론을 준비합니다.   다    음 1. 2. 3.       입증방법 1. 1.   20    .       .        .   원고              (날인 또는 서명)       ○○지방법원  귀중       ◇유의사항◇   연락처란에는 언제든지 연락 가능한 전화번호나 휴대전화번호를 기재하고, 그 밖에 팩스번호, 이메일 주소 등이 있으면 함께 기재하시고, 당사자 수만큼의 부본을 첨부하여야 합니다.   ● 준비서면의 제출  ▶ 지방법원합의부 이상의 절차에서는 서면으로 변론을 준비하여야 합니다.  단독사건의 변론은 서면으로 준비하지 아니할 수 있으나 상대방이 준비를 하지 아니하면 진술할 수 없는 사항은 서면으로 변론을 준비하여야 합니다.   ▶ 준비명령과 준비서면제출명령  준비서면은 그 기재사항에 대한 상대방의 준비기간을 두고 제출하여야 하며 법원은 상대방에게 그 부본을 송달하여야 합니다.따라서 준비서면은 법원을 통해서 교환이 되게 됩니다. 재판장은 미리 제출기간을 정하여 준비서면의 제출을 명할 수 있으며 이를 재판장의 준비서면제출명령이라 합니다.  이에 의하여 소장송달시에 피고에게 답변서의 제출을 명하는 이른바 준비명령을 발할 수 있고 요약준비서면의 제출을 명할 수 있습니다.(소액사건의 경우는 별도로 규정하고 있습니다 )  여기서 요약준비서면이라함은 당사자가 답변서,준비서면을 이미 여러번제출한결과 법원이 변론의 요지를 파악할 수 없게 될 경우에 변론의 종결에 앞서서 종전의 변론결과를 종합요약하여 제출하는 준비서면을 말합니다.  나아가 대법원예규는 소장부본송달시에 답변서 및 응소안내서를 함게 송부하여 심리의 촉진을 유도하고 있습니다. ● 준비서면의 제출, 불제출의 효과  ▶ 불제출의 효과 1)예고 없는 사실주장의 금지  준비서면을 제출하지 아니하거나 준비서면에 기재되지 않은 사실에 관하여는 상대방이 출석하지아니한 경우에 변론에서 주장할 수 없습니다.  상대방이 기일소환장을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하면 당사자의 주장사실을 자백한 것으로 간주되는데 앞의 경우 상대방이 출석하지 아니한 사이에 새로운 주장을 할 수 있게 한다면 예기치못한 사실에 의제자백의 불이익을 받게 되어 불공평하게 되기 때문입니다.  직권증거조사의 경우에도 당사자에게 그 결과에 관하여 변론할 기회를 주지 않으면 안되기 때문에 당사자일방이 모르는 사이에 증거조사를 실시하는 것은 허용할 수 없습니다. 따라서 준비서면에 예고되지 않은 증거신청이 있어도 그 기일에 이를 조사할 수 없다 할것입니다.  그러나 법률상의 진술은 불출석의 경우에도 자백으로 간주되지 아니하므로 이에 포함되지 않습니다. 상대방의 주장사실에 대한 부인, 부지의 진술은 주장자라면 누구라도 예상할 수 있는 상황이기 때문에 비록 상대방이 불출석한 경우라도 그러한 진술을 할 수 있습니다.  출석한 당사자가 준비서면에 기재되지 않은 사실을 주장하려면 속행기일의 지정을 구하여 그때까지 준비서면을 제출할 수 있습니다. 이때 법원이 속행기일을 지정하지 않고 변론종결을 하여 출석한 당사자로 하여금 새로운 주장을 할 수 없게 한다면 상대방을 그가 출석한 때보다 더 유리하게 취급하는 것이 되기 때문에 허용되지 않습니다. 2) 소송비용의 부담 상대방이 출석한 경우에는 준비서면에 기재되지 않은 사실이라도 주장할 수 있습니다. 그러나 이 경우에 미리 예고하지 아니하였기 때문에 즉답할 수 없어 속행기일을 필요로 할 경우에는 당사자의 승소에 불구하고 소송비용부담의 재판을 받을 수 있습니다.  ▶ 제출의 효과 1) 기본적인효과 및 본인불출석 경우의 진술의제의 이익  준비서면은 변론을 준비하는 것이지 그에 갈음하는 것이 아니며 변론의 예고에 불과하기 때문에 이를 제출하는 것만으로는 소송자료가 될 수 없으며 변론에서 진술할 때 비로소판결의 기초가 됩니다.   대법원1993.7.13.선고92다23230판결 인낙의취지가 기재된 준비서면의 진술간주와 인낙으로서의 효력 유무 피고가 원고의 청구를 인낙하는 취지를 기재한 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 진술간주 되었다고 하더라도 피고가 변론기일에 출석하여 구술로써 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력은 발생하지 않는다.   그러나 예외적으로 준비서면을 제출해 두면 변론 또는 준비절차기일에 결석하더라도 그 기재사항을 진술한 것으로 간주됩니다. 2) 의제자백의 이익 준비서면에 기재된 사실은 상대방이 불출석한 경우에도 주장할 수 있으며  그 부분에 대하여 상대방이 아무런 주장을 하지 아니한 때에는 명백하게 다투지 않은 것으로 되어 의제자백의 이익을 얻을 수 있습니다. 3) 실권효가 배제됩니다 준비절차가 열리기 전에 제출한 준비서면에 기재된 사항은 준비절차에서 진술을 게을리하더라도 변론에서 주장할 수 있습니다. 4) 소취하에 동의권 피고가 본안에 관한 사항을 기재한 준비서면을 제출한 뒤에 원고가 소를 취하하려면 피고의동의를 받아야 합니다. ● 준비절차의 개념 1. 준비절차는 합의부사건의 변론에서의 심리, 특히 증거조사를 집중적, 능률적으로 실시하기 위하여 쟁점 및 증거의 정리를 목적으로 수명법관이 주재하는 변론의 예행절차를 말합니다. 2. 준비절차의 개시 법원은 합의부사건을 심리하는 경우에 필요하다고 인정되는 때에는 부원에게 소송의 전부나 일부 또는 특정한 쟁점에 대한 변론의 준비절차를 명할 수 있습니다. 준비절차회부의 여부는 수소법원의 재량에 속하며 준비절차회부결정은 소송지휘에 관한 결정 이므로 법원은 언제라도 이를 취소할 수 있습니다. 이 결정은 불복의 대상이 되지 않습니다. ● 준비절차의 실시  ▶ 담당기관 준비절차는 합의부원 중에서 지정된 수명법관이 실시합니다. 여기서 수명법관이란 합의부 구성법관중에서 1인을 지정하여 일정한 사항의 처리를 맡은  법관으로 합의체의 원활,신속한활동을 위하여 화해권고,법원외에서의 증거조사나, 준비절차등을 실시하는 법관을 말합니다 준비절차는 변론의 예행으로서 그 절차 및 수명법관의 권한에 대하여는 대체로 변론 및 재판장(또는 법관)의 권한에 관한 규정을 준용합니다. 수명법관은 조서의 작성, 기일의지정, 기간의 연장, 단축 또는 송달에 관하여 재판장과 거의 동일한 권한이 있습니다.  그러나 수명법관은 준비절차가 변론의 준비라는 제약을 받기 때문에 주로 쟁점과 증거의 정리에 필요한 사항에 한정하여 권한을 행사할뿐 증거조사등를 할 수 는없습니다. 수명법관은 쟁점의 정리와 증거의 정리 기타 효율적이고 신속한 변론진행의 준비를 다하도록 노력하여야 하며 당사자들도 이에 협력하여야 합니다  수명법관은 당사자로 하여금 상대방이 제출한 서증에 대하여 의견을 진술하게 할 수 있으며당사자는 필요한 경우 이에 관하여 상대방과 협의할 수 있습니다.수명법관은 변론을 준비할권한밖에 없으므로 사건이 전부 수소법원을 이탈하게 할 조취를 취할 수 없습니다.따라서 종국판결은 물론 중간판결도 할 수 없으며 소송이송결정,참가의 허부결정, 수계허부의 결정, 소변경허부결정 등도 모두 수소법원에서만 할 수 있습니다. 그러나 수명법관은 화해를 권고할 수 있으며 당사자는 수명법관의 면전에서 소의 취하, 청구의 포기 인락, 화해를 할 수 있습니다.   ▶ 준비절차조서 준비절차에서도 법원사무관 등이 참여하여 조서를 작성하는데 여기에는 변론의 경과뿐 아니라 당사자의 공격방어방법 및 이에 대한 상대방의 진술을 기재하여야하고 특히 증거에 관한 진술을 명확하게 해야 합니다. 이밖에 준비절차조서에는 민사소송규칙 제 55조에 의한 준비절차의 시행결과 특히 협의에 의하여 성립된 당사자의 합의를 기재하여야 합니다.  ▶ 당사자의 불출석 당사자일방이 준비절차기일에 출석하지 아니한 때에는  그가 제출한 준비서면이 있으면 이를 진술한 것으로 간주하고 출석한 상대당에게 진술을 명하여 절차를 진행하되 그 기일의 조서등본을 참석자에게 송달하고 신기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환하여야 합니다. 신기일이나 그 다음 기일에 다시 불출석할 때에는 이를 이유로 하여 준비절차를 종결할 수 있습니다.  당사자 쌍방이 준비절차기일에 출석하지 아니한 때에는 수명법관은 다시 기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환하여야 합니다. 신기일 또는그 뒤의 기일에 당사자 쌍방이 다시 불출석할 때에는 1월 내에 기일지정의 신청을 하지 아니한 경우, 기일지정신청에 의하여 정한 기일 또는 그 후의 기일에 출석하지 아니하거나 변론하지 아니한 경우에는 소의 취하가 있는 것으로 봅니다. ● 준비절차의 종결 1. 준비절차에서 쟁점과 증거가 정리되어 변론의 준비가 마쳐진 것으로 인정되면 당연히 준비절차를 종결하여야 합니다. 또 당사자의 태만으로 준비절차의 목적을 달성할 수 없는 경우에도 준비절차를 종결할 수 있습니다.그러나 수명법관은 필요하다고 인정되면 비록 종결된 준비절차라도 변론의 개시 전까지 재개를 명할 수 있습니다. 2. 준비절차종결의 법적 효과  ▶ 변론에의 상정       당사자는 변론에서 준비절차의 결과를 진술하여야 합니다.    ▶  실권효       준비절차조서 또는 이에 갈음하는 준비서면에 기재되지 않은 사항은 원칙적으로 변론에서 주장할 수 없습니다.준비절차의 목적을 달성하기 위해서는 당사자로 하여금 모든 소송자료의 제출하게 할 필요가 있기 때문입니다.이런 효과를 실권적 효과라고 합니다 이런효과는 제1심에 그치지 아니하고 항소심의 변론에도 그 효과가 미칩니다. 예외적으로 다음 사항은 변론에서 직접 진술할 수있습니다.  가. 진권조사사항  나. 조사를 하더라도 현저히 소송을 지연시키지 않는 사항  다. 중대한 과실 없이 준비절차에서 제출하지 못한 것을 소명한 사항  라. 소장 또는준비절차 전에 제출된 준비서면 속에 기재된 것으로서 준비절차조서에 기재되 지 아니한 사항 물론 이 경우에도 준비절차에서 주장, 정리된 것과 철회된 것은 변론에서 진술할 수 없습니다.   ▶ 증거조사의 준비        준비절차의 목적을 달성하여 준비절차가 종료된 때에는 법원은 최초의 변론기일전에 증거결정을하고 그 기일에 바로 증거조사를 할 수 있도록 준비하여야 합니다.   ▶ 계속심리주의       준비절차를 거친 사건은 그 심리에 2월 이상 소요되는 때에는 그 종결에 이르기까지 매일 변론을 진행하여야 합니다.   ● 준비서면과 준비절차에 관한 민사소송법의 규정  제245조 (변론의 집중과 준비) 변론은 집중되어야 하며, 당사자는 변론을 서면으로 준비하여야 한다. [전문개정 90.1.13] 제246조 (단독사건에 대한 예외) 단독사건의 변론은 서면으로 준비하지 아니할 수 있다. 다만, 상대방이 준비를 하지 아니하면 진술할 수 없는 사항은 그러하지 아니하다. <개정 90.1.13> 제247조 (준비서면의 제출) ① 준비서면은 그 기재한 사항에 대한 상대방의 준비기간을 두고 제출하여야 하며 법원은 상대방에 그 부본을 송달하여야 한다. ② 재판장은 준비서면의 제출기간을 정할 수 있다. 제248조 (준비서면의 기재사항) 준비서면에는 다음 사항을 기재하고 당사자 또는 대리인이 기명날인하여야 한다. <개정 90.1.13>  1. 당사자의 성명, 명칭 또는 상호와 주소  2. 대리인의 성명과 주소  3. 사건의 표시  4. 공격 또는 방어의 방법  5. 상대방의 청구와 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술  6. 부속서류의 표시  7. 연월일  8. 법원의 표시 제249조 (준비서면의 첨부서류) ① 당사자의 소지한 문서로서 준비서면에 인용한 것은 준비서면에 그 등본을 첨부하여야 한다. ② 문서의 일부를 필요로 하는 때에는 초본을 첨부하고 문서가 다대한 때에는 그 문서를 표시하면 된다. 제250조 (상대방의 열람권) 제249조의 문서는 상대방의 요구에 의하여 그 원본을 열람하게 하여야 한다. <개정 90.1.13> 제251조 (준비서면불기재의 효과) 준비서면에 기재하지 아니한 사실은 상대방이 출석하지 아니한 때에는 변론에서 주장하지 못한다. 다만, 제246조의 규정에 의하여 준비서면을 요하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 90.1.13> 제252조 (역문의 첨부) 외국어로 작성된 문서에는 그 역문을 첨부하여야 한다. 제253조 (준비절차의 개시) 법원은 합의사건을 심리하는 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 부원에게 소송의 전부나 일부 또는 특정한 쟁점에 대한 변론의 준비절차를 명할 수 있다. 제254조 (준비절차조서) 준비절차의 조서에는 당사자의 진술에 의하여 제248조제4호와 제5호에 게기한 사항을 기재하고 특히 증거에 관한 진술을 명확히 하여야 한다. 제255조 (당사자 일방의 불출석의 경우) 당사자의 일방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 제254조의 조서등본을 그에게 송달하고 신기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환할 수 있다. <개정 90.1.13> 제256조 (준비절차에 있어서의 준비서면) ① 수명법관은 당사자로 하여금 준비서면을 제출하게 할 수 있다. ② 제1항의 경우에는 제247조의 규정을 준용한다. <개정 90.1.13> 제257조 (당사자 태만으로 인한 종결) 당사자가 기일에 출석하지 아니하거나 수명법관이 정한 기일내에 준비서면을 제출하지 아니한 때에는 수명법관은 준비절차를 종결할 수 있다. 제258조 (변론에의 상정) 당사자는 변론에서 준비절차의 결과를 진술하여야 한다. 제259조 (준비절차종결의 효과) ① 조서에 기재되지 아니한 사항은 변론에서 주장하지 못한다. 다만, 그 사항이 법원의 직권으로 조사할 것인 때, 현저히 소송을 지연하게 하지 아니하는 때 또는 중대한 과실없이 준비절차에서 제출하지 못하였음을 소명한 때에는 그러하지 아니하다. <개정 90.1.13> ② 제1항 단서의 규정은 제251조의 규정의 적용에 영향을 미치지 아니한다. <개정 90.1.13> ③ 소장 또는 준비절차전에 제출한 준비서면에 기재한 사항은 조서에 기재되지 아니하여도 변론에서 주장할 수 있다. 제260조 (준비절차에 있어서의 준비규정) 제125조 내지 제128조, 제130조, 제132조 내지 제140조와 제241조의 규정은 준비절차에 준용한다.