■■■ 신의칙과 그 파생원칙 및 신의칙과 권리남용금지칙의 관계(중첩설과 구분설 대립)

[석수]

민법

[시행 2023. 6. 28.] [법률 제19098호, 2022. 12. 27., 일부개정] 

제2조(신의성실) ① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
② 권리는 남용하지 못한다.


■ 권리남용금지의 원칙

민법상의 원칙으로서는 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우를 금하는 것을 말한다. 권리남용금지의 원칙은 권리남용으로 권리가 소멸하는 것이 아니라, 권리의 특정한 행사가 허용되지 않도록 한다.

권리남용금지의 원칙은 신의칙과 표리관계에 있는 중첩적인 법원칙이라 볼 수도 있는데(판례 입장, 참고 대립설 있음), 권리남용이 인정될 경우 권리자의 행사한 권리는 그 의도한 바의 효력이 발생되지 않거나 법의 조력을 받을 수 없게 되어, 각각의 상황에 따라서 그 내용의 합리적 범위내에서 조정을 받을 수 있다.


● 비교법

독일 민법
제226조 권리의 행사는 타인에게 손해를 가할 목적으로 하는 행위는 허용되지 않는다.

스위스 민법
제2조 2항 권리의 명백한 남용은 법률의 보호를 받지 못한다.

일본 민법

(기본원칙)
제1조 3 권리의 남용은 이를 허용하지 아니한다.


대한민국 민법

제2조(신의성실) ② 권리는 남용하지 못한다.


요건

권리자의 적법한 권리 및 그 행사에 해당하는 행위가 있어야 하고

그 권리의 행사가 권리의 사회성을 일탈하는 정도로 행해져서 법이 당해 권리를 인정하는 근본적인 취지를 벗어나는 것이어야 하며

가해의사, 즉 권리행사의 목적이 오로지 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히기 위한 것이야 한다





■ 권리남용 금지의 원칙

1) 관련 법리

민법 제2조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다”고 하여 권리남용 금지 원칙을 규정하고 있는데, 권리의 행사가 외형상 적법한 것으로 보이더라도 실질적으로는 정당한 권리행사로 볼 수 없는 때에는 이를 허용하지 않는다는 원칙을 말합니다.

① 신의칙과의 관계 (중첩설과 구분설 대립)

이른바

중첩설(신의칙에 반하는 권리행사는 곧 권리남용이 되는 것으로, 양자는 별개의 원칙이 아니라 공통의 이념에 바탕을 둔 표리관계임)과

●●●권리남용금지칙은 신의칙의 파생원칙이 아니라 중첩적인 병행원칙임에 주의●●●

구분설(양자는 적용국면을 달리하는 것으로서 신의칙은 채권법 등 특정한 관계에 있는 당사자간 관계(‘대인관계’)에 적용되는 것이고, 권리남용 금지 원칙은 물권법과 같은 모든 사람과의 관계(‘대세적관계’)에 적용)

이 대립하는데,

대법원은 신의칙에 반하는 권리행사는 권리남용이 된다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2324, 2325 판결 참조)고 하여 중첩설의 입장을 취하고 있습니다.


이러한 권리남용 금지의 원칙도 신의칙과 마찬가지로 강행규정이며, 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있습니다(대법원 1989, 9. 29. 선고 88다카17181 판결 참조).

② 권리남용의 효과

ㄱ. 예컨대, 토지 소유자가 자신의 토지 위에 공작물을 설치한 행태가 인근 건물의 소유자나 주민 등에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고 그로 인하여 인근 건물의 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하는 것과 같이 소유권 등을 남용한 경우 상대방은 소유권의 권능을 부인하고 권리남용으로 인하여 초래된 방해를 제거할 것을 청구할 수 있습니다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 참조).

ㄴ. 또한 청구권(물권적 청구권 포함)이나 형성권의 남용이 인정되는 경우, 그 권리행사의 효력이 부인되고 법의 조력을 받지 못하게 됩니다. 

ㄷ. 권리남용의 결과 타인에게 손해(재산적 손해 또는 정신적 손해)가 발생한 경우에는 불법행위가 성립하여 손해배상책임(민법 제750조)이 인정됩니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다30730 판결 참조). 

2) 검토

 권리남용 금지의 원칙도 신의칙과 마찬가지로 권리를 행사함에 있어서 사회공동체의 구성원으로서 지켜야할 일정한 한계를 있음을 이념적 기초로 하는 것으로서 일반적 형평규범이라고 할 수 있고(이른바 ‘규범설’- 판례 및 통설), 신의칙과 권리남용 금지원칙은 결국 표리관계에 있다고 볼 수 있습니다. 

 이러한 견지에서, 대법원 판례에서도 ‘신의칙 또는 권리남용 금지 원칙에 위배된다’라고 설시하여 양자를 엄밀히 구별하지 않고 중첩적으로 적용되는 것으로 보고 있습니다.

 ‘권리의 행사 측면’이 문제되는 사안에서 신의칙과 권리남용 금지 원칙이 적용될 경우, 그 권리행사의 효력이 인정되지 않는 것입니다. 또한 권리남용이나 신의칙에 위배되는 권리행사의 결과로 타인에게 손해를 가한 경우와 신의칙을 근거로 인정되는 부수의무를 위반하여 손해를 가한 경우에는, 불법행위에 의한 손해배상책임을 지게 되는 것입니다.


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출처 :
https://www.lawmeca.com/56998-%EC%8B%A0%EC%9D%98%EC%B9%99-%EB%98%90%EB%8A%94%EA%B6%8C%EB%A6%AC%EB%82%A8%EC%9A%A9/

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■ 신의칙의 파생원칙

실효의 원칙
금반언의 원칙
사정변경의 원칙

https://m.blog.naver.com/nosukjada/70130163543



신의성실의 원칙

1. 信義칙의 역사

有子曰, 信近於義, 言可復也. 恭近於禮, 遠恥辱也. 因不失其親, 亦可宗也.
(논어 1.13)


有子曰(유자왈)
信近於義(신근어의) 言可復也(언가복야)
恭近於禮(공근어례) 遠恥辱也(원치욕야)
因(인)
不失其親(부실기친) 亦可宗也(역가종야)

유자가 말하였다

약속이 의리에 가까우면 그 말을 실천할 수가 있고 공손함이 예에 가까우면 치욕을 멀리 할 수 있으며
이를 통해
그 친할만한 사람을 잃지 않으면 또한 종주가 될 수 있다.


▶한자공부: 종(宗)-마루, 일의 근원, 근본, 사당, 가묘, 우두머리, 가장 뛰어난 것.


▶보충학습: 인(因)은 원인, 까닭, 근본, 유래의 뜻과 인하다, 의지하다, 통하다, 주인삼다, 등의 의미가 있다. 여기서는 그 것에 의지해, 그 것을 통해 등의 의미다.


2. 신의칙의 적용영역

민법 제2조 제1항: 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.

로마법에서의 exceptio doli

프랑스 민법 제1134조 제3항 (적법한 합의는 bonne foi로 실행되어야 한다)

독일민법 제157조 (계약은 거래 관행을 고려하여 Treu und Glauben에 따라 해석)

독일민법 제242조 (채무자는 거래 관행을 고려하여 Treu und Glauben이 요구하는 바에 따라 채무를 이행)

3. 신의칙의 법규범성

보충적 규범?

이익형량의 수단?

일반규정

신의칙과 계약자유의 원칙

신의칙과 법

4. 신의칙의 파생원칙

●금반언(禁反言):

86다카2788 (은행에게 임차보증금 없음을 확약한 임차인이, 나중에 은행을 상대로 임차보증금 있음을 주장하는 경우)

89누8224 (허위로 자경증명을 첨부하여 농지에 대한 소유권이전등기를 마친 자가, 증여세가 부과되자, 그 이전등기가 무효라는 주장을 펴는 경우)

92다42330 (전 청산인이 배임적 처분, 후 청산인이 처분의 무효를 주장하며 말소등기를 구하는 경우) Promissory estoppel

계약관계의 당사자에게 부과되는 부수의무:

90다카14611 (매수인이 허위주소를 알려준 경우, 나중에 계약해제 사유가 생겼다면 매도인은 이행 최고 없이 해제 가능)

91다26348(계속적 보증관계에서 보증인의 채무의 범위가 신의칙에 의해 변경될 가능성 언급; 채권자에게 신의칙 상의 통지의무 부과 가능성)

●실효의 원칙

●사정변경의 원칙

89다카1381(회사직원으로서 보증하였다가 퇴사한 경우, 보증계약 해지 가능)

2000다48265(동업계약 관계에서 근저당권 설정; 동업계약 탈퇴시에 피담보채권 확정)

5. 신의칙 적용의 결과

계약해석의 지도원리

불공정계약의 규제, 약관규제

계약의 변경

의무창설, 면제

권리행사저지, 소멸

6. 사적자치의 원칙

법률행위, 계약의 자유?

소유권행사의 자유?

과실책임주의?








실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(당원 1988.4.27. 선고 87누915 판결; 1991.7.26. 선고 90다15488 판결 등 참조)


■ 신의칙과 표리관계에 있는 중첩적인 원칙

권리남용금지칙

95다49004

87다카2911 (학교부지로 사용되는 토지의 반환을 구한 경우; 주관적 요건도 필요)

92다20170 (학교부지로 20년 가까이 사용되어 온 토지의 반환을 구한 경우; 원고 패소; 부당이득 반환은 가능)

93다4366 (객관적 사정으로부터 가해의사는 추정될 수도 있다)

2002다62319 (시가 2억 토지 소유자가 시가 7억 건물의 철거를 구한 경우; 손익불균형만을 이유로 남용이라 할 수 없다)