시험장 가기까지 꼭 보아야 할 기본필수문장 및 판례문구(4순환배부자료)

[[합격의 터] 패스10 1행2필]

사례풀이의 전체목차개관(제14판)(수정-1).hwp

Ⅰ. 쟁점의 정리

Ⅱ. ◇◇처분의 법적 성질

1. 강학상 00인지 여부

(1) 강학상 00의 의의

①강학상 하명이란 작위 ·부작위 ·급부·수인 의무를 명하는 행정행위를 말한다.

②강학상 허가란 법령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위를 말한다.

③강학상 면제란 작위의무, 수인의무, 급부의무를 특정한 경우에 해제하여 주는 행위를 말한다.

④강학상 특허란 특정인에게 특정한 권리를 설정하는 행위를 말한다. 그에 반해 넓은 의미의 특허란 특정인에 대하여 새로운 권리·능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위를 말한다.

⑤강학상 인가란 행정청이 타자의 법률행위를 동의로써 보충하여 그 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위를 말한다.

⑥강학상 대리란 공법상 행정주체가 제3자가 할 행위를 대신하여 행한 경우에 그 효과를 직접 제3자에게 귀속하게 하는 제도를 말한다.

⑦강학상 확인이란 확인행위에 대하여 법률이 법효과를 부여한 행정행위이다.

⑧강학상 공증이란 공증행위에 대하여 법률이 법효과를 부여한 행정행위이다.

⑨강학상 통지란 통지행위에 대하여 법률이 법효과를 부여한 행정행위이다.

⑩강학상 수리란 수리행위에 대하여 법률이 법효과를 부여한 행정행위이다.

⑪강학상 직권취소란 일단 유효하게 발령된 행정행위를 처분청이나 감독청이 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 하여 직권으로 그 효력을 소멸시키는 원행정행위와 독립된 별개의 행정행위를 말한다.

⑫강학상 철회란 적법요건을 구비하여 효력을 발하고 있는 행정행위에 있어서 사후적으로 발생한 사유에 의해 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 원행정행위와 독립된 별개의 행정행위를 말한다.

⑬강학상 전환이란 하자 있는 행정행위가 다른 행정행위의 적법요건을 갖춘 경우， 다른 행정행위의 효력발생을 인정하는 행정행위를 말한다.

(2) 사안의 경우

2. ◇◇처분의 거부가 처분인지 여부

(1) 거부가 처분이 되기 위한 요건

판례는 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 한다.

(2) 신청권 문제

1) 학설

①부작위의 성립요건에 처분의무가 요구되는 것처럼 거부처분의 성립에도 처분의무가 요구되며, 따라서 이러한 처분의무에 대응하는 신청권은 대상적격이라는 견해, 취소소송의 소송물을 ‘처분의 위법성과 당사자의 권리침해’로 이해하여 그 침해된 권리가 신청권이므로 신청권은 본안의 문제로 보는 견해, 그리고 거부행위의 처분성은 그 거부된 행위의 처분성여부로 판단하는 것으로 족하므로 신청권은 원고적격이라는 견해의 대립이 있다.

2) 판례

신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이다.

3) 검토 및 소결

행정소송법 제19조 및 제2조 제1항 제1호에 의하면 거부는 단순한 거부가 아니라 ‘그 거부’라 하여 공권력 행사의 거부임을 분명히 하면서 양자를 ‘또는’이라는 등위접속사로 연결하고 있다. 공권력의 행사와 공권력의 거부는 그 법적 크기에 있어서 동일해야 한다. 그러므로 법규상•조리상 신청권이 있는 처분으로 보는 대상적격설과 판례의 견해가 타당하다고 볼 것이다. 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 한다.

(3) 사안의 경우

3. 기속행위인지 재량행위인지 여부

(1) 판단기준

기속행위와 재량행위의 구분은 당해 행위의 근거가 법규의 체제•형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.

(2) 사안의 경우

Ⅲ. ◇◇처분(처분의 거부)에 대한 소제기의 적법성 여부 및 집행정지 인정여부

1. 문제의 소재

대상적격 충족여부는 Ⅱ. ◇◇처분의 법적 성질에서 이미 살펴보았다. 이하 그밖에 문제되는 적법요건들을 검토해본다.

2. 원고적격 충족여부

(1) 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제12조 제1문에 의하면 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 사안의 취소소송을 제기한 甲은 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이므로 취소를 구할 법률상 이익을 가진 자인지가 문제된다.

(2) 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자의 의미

1) 학설

취소소송의 목적이 위법한 처분으로 인하여 야기된 개인의 권리의 회복에 있다는 전제하에 권리가 침해된 자만이 소송을 제기할 수 있다는 권리구제설, 위법한 처분으로 인하여 법에 의해 보호되는 개인의 이익이 침해되는 경우 그 침해된 자는 소송을 제기할 수 있다는 법률상 이익설, 이익의 실질적인 내용이 재판상 보호할 가치가 있다고 판단되는 경우에는 그러한 이익이 침해된 자도 소송을 제기할 수 있다는 보호가치 있는 이익설, 행정청의 적법성확보에 가장 이해관계를 가지는 자도 소송을 제기할 수 있다는 적법성보장설 등이 있다.

2) 판례

직접 권리의 침해를 받은 자가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진 자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있다.

3) 검토 및 소결

취소소송은 처분의 위법성의 제거를 통하여 그 처분을 소급적으로 무효로 돌리는 것이므로 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받는 자가 소송을 제기할 수 있다고 보는 법률상 이익설이 타당하다 할 것이다. 이때 법률상 이익은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적•직접적•구체적 이익이다. 법률상 이익이 있는지는 사실심변론종결시를 기준으로 판단한다. 개별적•직접적•구체적 이익은 근거법규 및 관련법규에 의하여 명시적으로 보호되는 경우뿐만 아니라 합리적 해석상 보호하는 취지가 포함된 경우도 포함한다.

(3) 사안의 경우

사안의 甲은 처분의 직접상대방이 아니므로 제3자임에 틀림없다. 따라서 제3자로서 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자인지 문제된다.

(4) 갑이 법률상 이익을 가진 제3자인지 여부

1) 인근주민(경업자, 경원자)인지 여부

①인근주민이란 이웃하는 자들 사이에서 특정인에게 주어지는 수익적 행위가 타인에게는 법률상 불이익을 초래하는 경우에 자기의 법률상 이익의 침해를 이유로 제기하는 소송에서 그 타인을 말한다.

②경업자란 서로 경쟁관계에 있는 자들 사이에서 특정인에게 주어지는 수익적 행위가 제3자에게는 법률상 불이익을 초래하는 경우에 자기의 법률상 이익의 침해를 이유로 제기하는 소송에서 그 제3자를 말한다.

③경원자란 면허나 인•허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 면허나 인•허가 등의 행정처분이 타방에 대한 불면허•불인가•불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 경우에 자기의 법률상 이익의 침해를 이유로 제기하는 소송에서 그 불면허•불인가•불허가 등을 받은 자를 말한다.

사안의 甲은 ~~~~~~

2) 법률상 이익 판단기준

①환경영향명가대상지역 안의 주민들은 특단의 사정이 없는 한 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 처분등의 무효확인을 구할 원고적격이 인정된다. 반면에 환경영향형가대상지역 밖의 주민은 처분등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에는 처분 등으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분등의 무효확인을 구할 원고적격을 인정받을 수 있다.

②허가는 질서유지와 공공복리를 위한 금지를 해제하는 명령적 행정행위여서 그 허가를 받은 자는 영업자유를 회복하는데 불과하고 독점적 영업권을 부여받은 것이 아니기 때문에 기존허가를 받은 원고들이 신규허가로 인하여 영업상 이익이 감소된다하더라도 이는 원고들의 반사적 이익을 침해하는 것에 지나지 아니하므로 원고들은 신규허가처분에 대하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 없다. 반면에 사업의 면허기준이 사업에 관한 질서를 확립하고 사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공의 복리를 증진함과 동시에 업자간의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하는 데 그 목적이 있다면, 기존의 사업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인•허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 할지라도 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.

③인•허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가등의 처분이 타방에 대한 불허가등으로 귀결될 수 밖에 없는 때 허가등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가등 처분의 상대방이 아니라하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다고 할 것이고, 다만 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다.

3) 사안의 경우

3. 피고적격의 충족여부

(1) 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제13조 제1항과 제2항에 의하면 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다. 만약 제1항의 규정에 의한 승계한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다. 사안의 乙이 그 처분등을 행한 행정청인지가 문제된다.

(2) 판단기준

처분등을 행한 행정청이란 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 의미한다.

(3) 사안의 경우

현실적으로 처분을 한 수임청∙수탁청, 내부위임의 경우에는 위임기관, 수임기관을 불문하고 처분을 할 때 쓰인 기관의 명의자, 권한의 대리가 있는 경우에는 피대리관청이다.

사안의 경우를 쓸 때에는, 가장 먼저 사안의 乙이 위의 3경우 중 어디에 해당하는 지를 써 준다. 그 다음에 사안의 乙이 누구명의로 하는 지를 설문을 보고 써 주면서 누가 현실적으로 피고가 될 수 있는지를 써 주면 된다. 만일 기관폐지가 설문상 표현되었다면, 승계가 있는지 없는지에 따라 법문을 적시하여 써 주어야 한다.

4. 협의의 소익 충족여부

(1) 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제12조 제2문에 의하면 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다. 사안의 甲은 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자인지가 문제된다.

(2) 판단기준

1) 처분의 효력이 존재하는 경우

다른 본안판단의 전제요건을 모두 구비하게 되면, 일반적으로 권리보호의 필요의 요건을 구비하게 된다. 다만 원고가 추구하는 목적을 소송보다 간이한 방법으로 달성할 수 있는 경우, 원고가 추구하는 권리보호가 오로지 이론상으로 의미 있는 경우, 원고가 오로지 부당한 목적으로 소구하는 경우, 소권의 실효가 있는경우에는 권리보호의 필요가 없다.

2) 처분의 효력이 소멸한 경우

처분등이 소멸하면 권리보호의 필요는 없게 됨이 원칙이다. 다만 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에 그 처분등의 취소를 구하거나 처분등의 취소를 구하는 도중에 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸되는 경우에도 위법한 처분이 반복될 구체적 위험성이 있는 경우와 회복하여야 할 불가피한 이익이 있는 경우에 존재한다.

(3) 사안의 경우

설문은 ~라는 제재적 처분의 전력이 ~라는 가중적 처분의 요건인 경우로서 회복하여야 할 불가피한 이익이 있는 경우에 해당한다고 볼 것이다. 그 회복하여야 할 불가피한 이익이 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익인지가 문제된다.

(4) 제재적 처분의 전력이 가중적 처분의 요건인 경우

1) 문제의 소재

~라는 제재적 처분전력이 ~라는 가중적 처분요건이 되는 경우 제재적 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는지가 문제된다. 특히 그 회복되는 이익이 법률상 이익인지 여부는 그 가중적 처분요건이 시행령에 있는 경우와 시행규칙에 있는 경우를 달리 판단한다.

2) 판단기준

가중적 처분요건이 법률 또는 대통령령인 시행령으로 규정된 경우에는 법률상 이익이 있는 것으로 본다. 다만 실제상 가중처분을 받을 우려가 없다면 법률상 이익이 없다. 제재적 행정처분의 가중사유나전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다.

3) 사안의 경우

5. 제소기간의 충족여부

(1) 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제20조에 의하면 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 이 기간은 불변기간으로 한다. 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 사안의 경우 불변기간인 90일이 지났으므로 안 날이 언제인지가 문제된다.

(2) 판단기준

1) 일반적 판단기준

처분등이 있음을 안 날이란 통지∙공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미한다. 처분등이 있은 날이란 상대방 있는 행정행위의 경우에는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 도달되어 효력을 발생한 날을 의미한다.제3자는 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지이므로 처분이 있음을 알았다는 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다.

2) 소제기후 기관폐지의 경우 판단기준

처분등에 관계되는 권한을 승계한 행정청이 피고가 된다. 승계한 행정청이 없게 된 경우에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체가 피고가 된다. 처음에 소를 제기한 때에 새로운 피고에 대한 소송은 제기한 것으로 본다.

3) 거부처분이 반복될 때 판단기준

거부처분은 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고 그 이후 동일한 내용의 새로운 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 한 경우에는 새로운 거부처분이 있는 것으로 본다.

4) 소의 변경∙청구취지의 변경의 경우 판단기준

구소취하∙신소제기로 변경된 경우 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하고, 청구취지의 변경의 경우에는 변경신청이 있은 때를 기준으로 한다.

5) 감액처분∙증액처분∙전심절차 진행 중 증액경정처분의 경우 판단기준

감액처분과 증액처분의 모두 당초처분을 기준으로 한다. 다만 당초의 과세처분을 다투는 적법한 전심절차의 진행 중에 증액경정처분이 이루어지면, 납세자는 특별한 사정이 없는 한 증액경정처분에 맞추어 청구의 취지나 이유를 변경한 다음, 그에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 증액경정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 한다.

6) 관할이송의 경우 판단기준

이송한 법원에 소가 제기된 때를 기준으로 판단한다.

(3) 사안의 경우

6. 관할법원 충족여부

(1) 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제9조 제1항과 제2항에 의하면 취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다. 그럼에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 피고에 대하여 취소소송을 제기하는 경우에는 대법원소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다. 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다. 문제는 관할권이 없는 법원에 행정소송이 제기되거나 처분과 관련 있는 소송이 제기된 경우에 어떻게 처리할 것인가에 있다.

(2) 이송과 병합

1) 관할이송

행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제34조 제1항에 의하면 관할권이 없는 법원에 소송이 제기된 경우 다른 모든 소송요건을 갖추고 있는 한 결정으로 관할법원에 소송을 이송하여야 한다. 행정소송을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 그 행정소송에 관한 관할권도 동시에 갖고 있다면 수소법원은 원고로 하여금 항고소송으로 소변경을 하도록 하여 심리∙판단하여야 한다.

2) 관련청구소송의 이송

(가) 법률규정

행정소송법 제10조 제1항에 의하면 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 "관련청구소송"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.

(나) 요건

①취소소송과 관련청구소송이 각각 다른법원에 계속되어야 한다. ②관련청구소송이 계속된 법원이 이송이 상당하다고 인정하여야 한다. ③당사자의 신청이 있거나 법원의 직권에 의해 이송결정이 있어야 한다. ④관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원으로 이송하는 것이다.

(다) 사안의 경우

3) 관련청구소송의 병합

(가) 법률규정

행정소송법 제10조 제2항에 의하면 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

(나) 요건

①병합할 취소소송은 적법한 소송이어야 한다.②병합되는 소송은 관련청구소송이어야 한다.③병합은 사실심변론종결 전에 하여야 한다.

(다) 사안의 경우

(3) 선결문제-국가배상청구소송(또는 부당이득반환청구소송)의 판단과 처리

1) 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제11조 제1항에 의하면 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다. 선결문제란 본안에 앞서서 해결되어야 하는 특정한 행정행위의 효력유무∙존재여부∙위법여부의 문제이다. 선결문제는 관할법원의 배타성에서 비롯되는 문제이다. 문제는 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제의 일부만 규정하고 있는데, 이 외에도 선결문제를 인정할 수 있느냐이다.

2) 국가배상청구권의 성질

(가) 문제의 소재

공권설로 보면 당사자소송으로 소를 제기하므로 선결문제가 발생하지 않는다. 사권설로 보게 될 때 국가배상청구소송을 민사법원에 제기하게 되므로 비로소 선결문제를 규정한 행정소송법 제11조 제1항을 적용할 수 있는지가 문제되는 것이다.

(나) 견해의 대립

실정법상 공·사법의 2원적 체계가 있다는 점, 국가배상법은 공법적 원인으로 야기되는 배상문제를 규율하는 법이라는 점, 생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 압류와 양도의 대상이 되지 아니한다는 점 등을 이유로 국가배상법을 공법으로 보고, 국가배상청구권은 공권이며 따라서 그 소송의 형태는 당사자소송이며 행정법원의 관할사항이 된다는 견해와 국가배상책임도 일반불법행위의 한 종류에 불과한 것이고, 따라서 국가배상법은 민법의 특별법으로서 사법의 성질을 갖는다는 점, 국가배상법 제8조가 민법이 보충적으로 적용됨을 규정하고 있는 것도 국가배상법이 민법의 특별법의 지위에 있음을 나타내는 것으로 보고, 국가배상청구권은 사권이며 따라서 그 소송의 형태는 이에 의하면 민사소송이며, 민사법원의 관할사항이 된다는 견해가 있다.

(다) 판례

구청이 관내청소를 목적으로 운전직원을 두고 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 하고 이로 인한 손해배상은 특별한 사정이 없는 한 민법의 특별법인 본법을 적용하여야 한다고 하여 사법설을 취한다.

(라) 검토 및 소결

국가배상책임도 일반불법행위의 한 종류에 불과한 것이지만 가해자가 공무원이라는 점에서 민법의 특별법으로서 사법의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이다. 따라서 민사법원의 관할사항이 된다. 그렇다면 공무원의 가해행위가 처분의 형식으로 이루어졌을 때 그 처분의 위법성여부를 민사법원에서 심리∙판단할 수 있는지가 문제된다.

3) 위법성 여부판단의 가능성에 대한 견해의 대립

공정력은 적법성의 추정이므로 행정행위가 취소되지 않는 한 공정력으로 인해 다른 국가기관은 위법성을 판단하지 못하며, 행정소송법 제11조 제1항은 민사법원에 대한 처분의 효력 유무 또는 존재 여부만을 선결문제 심판권으로 규정한다고 제한적으로 해석되며, 행정사건의 심판권은 행정법원이 배타적으로 관할함으로 인해 민사법원은 행정행위의 위법성에 대한판단권이 없음을 논거로 하는 소극설과 공정력은 적법성추정이 아니라 법적 안정성 때문에 인정되는 통용력에 불과하므로 당해 처분의 위법·적법과는 무관하며, 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제 심판권에 대한 예시적 규정에 불과하며, 민사법원이 위법성을 확인해도 행정행위의 효력을 부정하는 것이 아니므로 공정력에 저촉되지 않음을 논거로 하는 적극설이 있다.

4) 판례

미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다.

5) 검토 및 소결

하나의 공정력 있는 행정처분의 성질을 지닌 처분은 적법한 행정소송의 절차에 의하여 ‘취소’되지 아니하는 한 법원을 기속한다 할 것이므로 법원은 행정주체가 그 처분을 ‘위법’하게 시행하였다면 사인에 대하여 불법행위의 책임을 지울 수 있다 할 것이다. 따라서 다수설과 판례의 태도가 타당하다 할 것이다.

6) 사안의 경우

설문의 ~~은 국가배상청구소송으로 실무에 의하면 민사법원에 계속 중이고, 그 처분을 취소하는 것이 아니라 그 위법성을 확인하는 것에 그치므로 선결문제로 된다할 것이다. 따라서 법원은 행정소송법 제11조 제1항에 따라 행정소송법 제17조의 행정청의 소송참가, 행정소송법 제25조의 행정심판기록의 제출명령, 행정소송법 제26조의 직권심리, 행정소송법 제33조의 소송비용에 관한 재판의 효력 등을 준용하게 된다.

7. 행정심판의 전치 충족여부

(1) 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제18조에 의하면 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다. 일정한 사유가 있는 경우에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있거나 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.

(2) 판단기준

1) 원칙

행정소송법 제18조 제1항 본문에 의하면 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다.

2) 예외

다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다. 다른 법률의 규정이란 행정소송법 이외의 국회제정법률에 있는 명문의 규정을 말한다. 따라서 법률의 해석을 통해서 주장할 수는 없다.

3) 예외의 예외

일정한 사유가 있는 경우에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있거나 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다. 특히 제3자가 부적법한 심판제기였음에도 내려진 인용재결에 대해 취소소송을 제기할 때에도 행정심판전치가 적용되는가가 문제된다. 이에 대해서는 명문의 규정이 없으므로 행정소송법 제18조 제3항 제1호를 유추적용하여 행정심판을 제기함이 없이 바로 행정소송의 제기가 가능하다고 본다.

(3) 소의 종류와 행정심판의 전치의 적용

1) 부작위위법확인소송

행정소송법 제38조 제2항에 의하면 제18조를 준용한다.

2) 무효등확인소송

행정소송법 제38조 제1항에 의하면 제18조가 준용되지 않는다.

3) 당사자소송

성질상 적용되지 않으나 당사자소송에 병합제기된 예비적 청구가 항고소송이라면 그 예비적 청구에는 적용된다.

4) 무효선언을 구하는 의미의 취소소송

소송요건을 갖추어야 한다. 따라서 적용된다.

5) 인인소송

행정심판기간의 준수의 어려움과는 별개로 행정심판전치주의 자체는 적용된다.

6) 재결에 대한 취소소송 또는 이행재결에 따른 처분의 취소소송

재결을 통하여 자기시정의 기회부여라는 행정심판전치의 목적을 이미 달성했으므로 적용되지 않는다.

7) 둘 이상의 행정심판절차가 있는 경우

명문의 규정이 없는 한 하나의 절차만 적용되므로 하나의 절차만을 거치는 것으로 족하다.

(4) 사안의 경우

재결형식을 불문하고 적법한 심판제기가 있다면 요건구비된 것으로 본다. 행정심판의 전치를 거치고 취소소송을 제기한다면 발생하는 문제는 사건의 동일성과 공격방어방법의 동일성 문제이다. 사건의 동일성과 관련하여 청구의 취지나 청구의 이유가 기본적인 점에서 일치하면 족하다. 공격방어방법의 동일성여부는 행정심판전치와 관련성이 없다. 따라서 행정소송에서 행정심판에서 제출한 것과 전혀 별개의 공격방어방법을 제출해도 된다.

8. 기타 소송요건의 충족여부

기판력 있는 판결이 없을 것, 중복소제기가 아닐 것 등이 있다.

9. 사안의 소제기의 적법성 여부

설문을 판단하여 본 바와 같이 모든 소송요건을 충족하고 있으므로 그 소는 적법하여 본안의 심리로 진행한다.’ 혹은 ‘소송요건을 충족하고 있지 못하므로 부적법소각하판결을 면치 못한다.’라고 쓰면 된다.

10. 집행정지 인정여부

(1) 법률규정과 문제의 소재

행정소송법 제23조 제2항 본문과 단서 및 제3항에 의하면 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. 그리고 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다. 정지결정절차가 당사자의 신청에 의한 경우에는 집행정지신청에 대한 이유에 관해 소명이 있어야 한다. 관할법원은 본안이 계속된 법원이며, 상고심도 포함된다. 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

(2) 요건

1) 본안이 계속중일 것

집행정지는 본안에 대한 판결이 확정되기까지의 잠정적인 권리보호제도이기 때문에 본안에 대한 다툼이 없는 한 집행정지는 의미를 가질 수 없기 때문에 집행정지신청은 본안의 소제기 후 또는 동시에 제기되어야 한다. 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 소멸한다.

2) 처분등이 존재할 것

(가) 거부처분의 집행정지 인정여부

집행정지제도는 소극적으로 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 않고, 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만드는 것은 허용하지 않기 때문에 거부처분의 경우에도 과연 집행정지가 인정될 수 있는 지가 문제된다.

① 학설

집행정지가 허용된다면 행정청에 사실상의 구속력을 갖게 될 것이라는 긍정설, 행정소송법 제23조 제6항은 기속력에 관한 원칙규정인 제30조 제1항의 준용만을 규정할 뿐, 재처분의무를 규정한 제30조 제2항의 준용을 규정하고 있지 아니한다는 부정설, 원칙적으로 부정설의 입장이 타당하지만, 기간에 제한이 있는 허가사업을 영위하는 자가 허가기간의 만료시 갱신허가를 신청하였음에도 권한행정청이 거부처분한 경우 긍정할 필요가 있다는 제한적 긍정설이 있다.

② 판례

거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하고 행정청에게 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하기에 거부처분의 집행정지를 인정할 필요가 없다.

③ 검토 및 소결

인허가갱신거부처분이나 외국인 체류기간연장신청거부처분처럼 거부처분의 집행정지에 의하여 거부처분이 행해지지 아니한 상태로 복귀됨에 따라 신청인에게 어떠한 법적 이익이 있다고 인정되는 경우에는 예외적으로 집행정지신청의 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 제한적 긍정설이 타당하다.

3) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것일 것

①판단기준

회복하기 어려운 손해는 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 유형·무형의 손해로 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 손해이다. 기업의 경우에는 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상 위기를 기준으로 판단한다.

②사안의 경우

설문의 취소소송의 소 제기자가 일반 사인이면 금전보상의 불능으로 판단하고, 기업이면 사업의 계속성여부나 중대한 경영상 위기여부로 판단한다.

4) 긴급한 필요가 있을 것

손해를 피하기 위하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 것을 말한다.

5) 공공복리에 중대한 영향이 없을 것

‘공공복리’는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말한다.

6) 본안청구의 이유 없음이 명백하지 아니할 것

행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 집행정지는 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시킴이 상당하다.

(3) 사안의 경우

집행정지의 적극적 요건에 관한 주장∙소명책임은 원칙적으로 신청인측에 있고 집행정지의 소극적 요건, 즉 공공복리에 중대한 영향이 있다는 것과 본안청구의 이유 없음이 명백하다는 것에 관한 주장∙소명책임은 행정청에게 있다.

(4) 가처분의 인정여부

1) 문제의 소재

집행정지는 침익적 행정처분이 발해진 것을 전제로 그 효력을 정지시키는 소극적 형성력이 있을 뿐이므로 적극적으로 수익적 처분을 행정청에 명하거나 명령한 것과 동일한 상태를 창출하는 기능이 없고 또한 처분을 행하려고만 하는 단계, 즉 처분이 행해지기 전에는 그 처분을 정지시키는 적극적 기능을 수행할 수 없으므로 가처분의 문제가 논의되고 있다. 이는 행정소송법 제8조 제2항에 의해 민사집행법 제300조를 준용할 수 있는가이다.

2) 인정여부

(가) 학설

행정소송법상 가처분제도를 배제하는특별한 규정은 없고, 또한 행정소송법 제8조 제2항에 의해 민사집행법상의 가처분규정이 준용될 수 있다는 긍정설, 현행법은 의무이행소송이나 예방적 부작위소송을 인정하고 있지 아니하므로 가처분의 본안소송이 있을 수 없으므로 긍정설을 취하여도 실익이 없다는 것이 부정설, 행정소송법이 처분등의 집행정지제도를 두고 있으므로 처분등의 집행정지제도가 미치지 않는 범위에서만 가처분제도가 인정된다고 보는 제한적 긍정설이 있다.

(나) 판례

민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이라고 보기 때문에 행정소송에 가처분을 인정하지 아니한다.

(다) 검토 및 소결

Ⅳ. ◇◇처분의 위법성 존부 및 위법성의 정도

1. 문제의 소재

2. 내용상 하자의 존재여부

(1) 문제의 소재

행정소송법 제27조에 의하면 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다. 재량권의 한계를 넘는 것을 일탈이라 한다.

(2) 재량의 일탈이 있는지 여부

1) 법률규정

문제에서 제시된 참조조문의 법률명과 처분의 근거규정을 써 준다. 참조조문법률명과 처분의 근거규정을 이곳에서 적시해 주면 배점은 1~2점에 불과하나, 과락을 면하는 기반을 마련한 셈이 된다.

2) 사안의 경우

재량의 일탈이 있다면, 그 자체로 재량권 행사는 위법한 재량행위가 되어 굳이 거기서 더 나아가 재량의 남용이 있는지를 검토할 필요는 없다. 사안은 반드시 재량의 일탈이 없도록 구성되어 있을 것이다.

(3) 재량의 남용이 있는지 여부

재량의 남용여부는 목사비평불타재수의 사유가 없으면 남용이 존재하지 않게 된다. 설문의 경우 ~~~~(소거와 선택이 서술되면 된다). 이하 검토해 보겠다.

(4) 자기구속원칙의 위반여부

1) 의의

행정청은 스스로 정하여 시행하고 있는 기준을 합리적인 이유 없이 이탈할 수 없다는 원칙을 말한다.

2) 요건

①법적으로 비교할 수 있는 생활관계에서 ②동일한 상황 하에서 동일한 법적용이 문제되는 경우에 ③처분청에만 적용되는 ④논리상 선례로서 적법한 행정관행이 존재하여야 한다.

3) 한계

기존의 관행과 다른 결정을 할 이유가 종래의 결정의 번복으로 인한 법적 안정성의 이익을 능가하며, 새로운 행정결정이 모든 새로운 결정에 동등하게 적용될 것이 예정된 경우에는 종래의 행정관행으로부터의 이탈은 적법하다.

4) 사안의 경우

(5) 비례원칙 위반여부

1) 의의

어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다는 헌법상의 원칙이다.

2) 내용

수단은 추구하는 목표의 달성에 법적으로나 사실상으로 유용한 것이어야 한다는 적합성의 원칙, 목표달성을 위해 채택된 수단은 많은 적합한 수단 중에서 개인이나 공중에 최소한의 침해를 가져오는 것이어야 한다는 필요성의 원칙, 목표달성을 위해 적용하고자 하는 수단으로부터 나오는 사익에 대한 침해가 목적하는 공익상의 효과를 능가하여서는 아니 된다는 상당성의 원칙이 있다. 3원칙은 상호간에 단계구조를 이룬다.

3) 사안의 경우

(6) 신뢰원칙 위반여부

1) 의의

행정청의 어떠한 행위의 존속이나 정당성을 사인이 신뢰한 경우, 보호할 가치 있는 사인의 신뢰는 보호되어야 한다는 원칙을 말한다.

2) 요건

(가) 행정청의 선행조치

판례와 학설은 행정청의 의미를 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니라고 하여 행정조직법상의 의미가 아니라 기능적으로 파악하고 있다. 판례는 선행조치를 ‘공적인 견해의 표명’이라 한다. 그 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세 누락과는 달리 과세관청이 상당기간 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다고 본다.

(나) 보호가치 있는 사인의 신뢰

사후에 선행조치가 변경될 것을 사인이 예상하였거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 또는 사인의 사위나 사실은폐 등이 있는 경우에는 보호가치 있는 신뢰라고 보기 어렵다.

(다) 신뢰에 기한 사인의 처리

사인이 과세관청의 비과세를 신뢰하고 조세로 납부할 금전을 다른 용도로 소비한 경우나, 운전면허취소처분사유에 해당함에도 운전면허정지처분을 받고 정지기간 도과 후 운전한 경우처럼 행정청의 선행조치를 믿고 사인이 어떠한 처리를 하여야 한다.

(라) 인과관계

사인의 처리가 만약 다른 사정에 근거한 것이라면 보호받을 수가 없다.

(마) 선행조치에 반하는 후행처분

3) 한계

(가) 행정의 법률적합성의 원칙과의 관계

신뢰보호의 원칙의 개념을 인정한다는 자체가 이미 법률적합성의 원칙의 절대적 우위의 배제를 전제로 한다는 점에서 볼 때 양자의 충돌의 경우에는 공익과 사익의 정당한 비교형량에 의해 문제를 해결할 수밖에 없다. 판례도 이익형량을 통해 신뢰보호원칙의 적용여부를 결정한다.

(나) 사정변경

상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.

(다) 제3자의 보호

행정절차법 제4조 제2항에 의하면 제3자의 정당한 이익을 희생시키면서까지 신뢰보호의 원칙이 관철되어야하는 것은 아니다.

4) 사안의 경우

(7) 신의성실의 원칙 위반여부

1) 의의

법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저벼리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 원칙을 말한다.

2) 내용

① 전후 모순되는 절차의 금지, ②법규의 남용의 금지, ③행정청의 사인에 대한 보호의무, ④실효의 법리, ⑤사인의 법적 지위가 악화되는 것의 금지 등이다.

3) 사안의 경우

(8) 부당결부금지의 원칙 위반여부

1) 의의

행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다.

2) 요건

① 행정청의 행정작용이 있어야 하고, ②그 행정작용은 상대방에 부과하는 반대급부와 결부되어야 하고, ③ 그 행정작용과 사인의 급부가 부당한 내적 관련을 가져야 한다.

3) 부당한 내적 관련을 갖는지 판단기준

원인적 관련성이나 목적적 관련성이 없을 때 부당한 내적 관련을 갖는다고 판단한다. 원인적 관련성이란 행정작용과 사인의 급부 사이에는 직접적인 인과관계가 있을 때 정당한 내적 관계가 존재함을 의미하고, 목적적 관련성이란 행정작용을 함에 있어 근거법률 및 해당 행정분야의 내용에 따라 허용되는 특정목적만을 수행하여야 함을 말한다.

4) 사안의 경우

3. 절차상 하자의 존재여부

(1) 의의

행정청에 의한 각종의 공법적 작용에 절차요건상 흠이 있을 때 이를 절차상 하자라 한다. 절차상 하자의 유형으로 법령상 요구되는 상대방의 협력이나 관계행정청의 협력의 결여, 필요적인 처분의 사전통지나 의견청취절차의 결여, 이유제시의 결여, 송달방법의 하자 등이 있다.

(2) 이협사청의 위반여부

1) 법률규정

2) 사안의 경우

(3) 독자성 인정여부

행정행위가 기속행위라면 행정절차를 거치지 아니한 경우라고 하여도 그 내용은 행정절차를 거친 경우와 동일한 것일 수 있기 때문에 특히 기속행위와 관련하여 절차상의 하자가 독립한 위법사유인지가 문제된다.

1) 학설

절차위반을 이유로 다시 처분한다고 하여도 전과 동일한내용의 처분을 하는 경우에는 행정경제 및 소송경제에 반한다는 소극설, 적정한 절차는 적정한 결정의 전제가 된다는 적극설, 재량행위는 절차의 하자가 존재하는 경우 위법해지지만, 기속행위는 내용상 하자가 존재하지 않는 한 절차상 하자만으로는 위법해지지 않는다는 절충설이 있다.

2) 판례

법령상요구되는 청문절차의 결여를 위법사유로 보고 있으나, 법령상 근거 없이 단순히 훈령상 요구되는 청문절차를 결여한 것은 위법사유로 보지 아니한다.

3) 검토 및 소결

법률적합성원칙에 따라 행정작용은 실체상뿐만 아니라 절차상으로도 적법하여야 하며, 행정소송법 제30조 제3항에 의하여 취소소송등의 기속력이 절차의 위법을 이유로 하는 경우에 준용된다는 점에 비추어 적극설이 타당하다.

(4) 사안의 경우

3. 위법성의 정도

(1) 판단기준

하자있는 행정처분이 당연무효이기 위해서는 그 하자가 적법요건의 중대한 위반이며 일반인의 관점에서도 외관상 명백한 것이어야 하며, 그러하지 아니한 경우에는 취소사유에 불과하다.

(2) 사안의 경우

Ⅴ. 사안의 해결