10.26.서울시장보궐선거무효소송장

<A name="[문서의 처음]"></A> 소   장 원    고      1. 정창화  (원고 선정당사자)               2. 박철성                                   3.  ~  330.는  별지목록 기재와 같음 피    고    중앙선거관리위원회  위원장                     경기도 과천시 홍천말로 44(중앙동 2-3)                      서울특별시장 선거무효소송 대법원      귀   중 소    장 원    고    1. 정창화      (원고 선정당사자)                       대한민국수호 국민연합 상임대표                    서울 은평구 응암동 747-6 지하 1층                    연락처 (휴대전화) 010-5779-6039               2. 박철성                    서울 양천구 신정동 1006-4, JS빌딩 4층                    연락처 (휴대전화) 017-295-0097                3.  ~ 330.는  별지목록 기재와 같음 피    고    중앙선거관리위원회  위원장                   경기도 과천시 홍천말로 44(중앙동 2-3)                   대표전화 (02)503-1114                   (우편번호) 427-727 서울특별시장 선거무효소송 원고는,  원고가 서울특별시 선거관리위원회를 상대로 제기한 선거무효소청(사건번호 2011중앙공선가4) 사건에서 피고 중앙선거관리위원회가 2011.12.19. 내린 결정에 대하여, 불복이므로 공직선거법 제 222조에 의하여 대법원에 선거무효소송을 제기하는 바입니다. (원고는 위 결정문을 2011.12.21.에 송달 받았습니다) 중앙선거관리위원회 결정의       표시 1. 소청인(선정대표자)의 주위적 소청을 모두 각하한다. 2. 소청인(선정대표자)의 예비적 소청을 모두 기각한다. 3. 소청비용은 소청인(선정대표자)의 부담으로 한다.  청  구  취  지 1. 2011.10.26. 실시한 서울특별시장 보궐선거는 이를 무효로 한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 라는 판결을 구합니다. 청  구  이  유 Ⅰ. 원고들의 지위 및 이 사건 소를 제기하는 취지 1.      원고는 서울특별시에 주소를 두고 있는 선거인들로서, 2011.10.26. 실시된 서울특별시장 보궐선거에서 많은 선거법 위반 사례가 있음을 보고 알게 되어, 서울특별시선거관리위원회를 피소청인으로 하여 중앙선거관리위원회에 선거소청(이하 ‘이사건 소청’이라합니다)을 제기한 바 있는데, 2011. 12.19. 중앙선거관리위원회가 내린 기각 등 결정( 이하 ‘이사건 결정’이라 합니다)에 대하여 불복하여 이 사건 선거무효소송을 제기하는 바이며, 원고 선정당사자인 정창화는 원래 기독교한국침례회 소속의 목사로서, 시민단체인 대한민국수호국민연합의 상임대표의 직책을 맡아 지난 8여 년간 애국활동을 활발히 전개하여 온 바 있는데, 위 선거소청에서 서울선거관리위원회가 법적 근거가 없는 전자개표기를 사용하는 등의 불법행위를 자행한 사실과 박원순 서울시장 당시 후보가 저지른 공직선거법(이하 ‘선거법’이라 합니다) 제 254조의 운동기간위반죄 등의 대규모의 선거법 위반 사례를 이유로, 서울특별시장 보궐선거의 효력에 관하여 이의가 있어 선거법제219조제1항에 의하여 중앙선거관리위원회에 선거소청을 제기한 바 있는 원고들(330명)의 대표자입니다. 2.           원고들이 이 사건 소를 제기하는 취지는,  2011.10.26. 실시한 서울특별시장 보궐선거에 있어 대한민국 공직선거 사상 유례를 찾기 힘들 정도로 선거법위반 사실들이 많았다고 보고, 후보자간 형사 고소 및 고발이 난무한 가운데 상호비방전이 최고조에 달하였던 선거여서, 결국 대한민국 공직선거 역사의 불행한 한 페이지가 되고 말았다는 심각한 상황을 직면하고 있기 때문입니다. 그런데, 국가의 실정법인 선거법은 여전히 살아있는 법이고 반드시 지켜져야할 법이 틀림없음에도 불구하고, 매 공직선거마다 거듭 반복되는 상황인, ‘아무리 선거법을 위반하더라도 당선만 되고 나면 그후로는 상황종료’라고 하는 사태는 결코 선거법이 제대로 작동되는 것이라고 볼 수 없고 이를 더 이상 참고, 두고만 볼 수 없기에 이 사건 소송을 제기하는 바이오니, 대법원은 대한민국의 최고의 사법기관으로서, 헌법정신과 선거법의 본 취지를 십분 감안하여 부디 공정한 판단과 정의로운 결정을 하여 주시기 바라면서, 다음과 같이 청구 이유를 밝힙니다. Ⅱ. 청구 원인 상세 (선거무효 사유)  1.  선거당일의 대규모 선거운동 (1)  선거당일의 비상상황선언 긴급현안 브리핑 가.      무소속 박원순 후보 측(이하 박 후보 측이라 합니다)선거본부에서, 이 사건 선거 당일인 2011.10.26 오후 3시 50분경 박 후보 측의 대변인인 우상호가 ‘비상상황 선언’을 하였던 바, 그 대략적인 내용은, “오후 4시 현재 박원순 후보가 나경원 후보에게 박빙이지만 밀리고 있다. 비상상황이다. 그렇게 생각을 하고 전 지역에 긴급 투표 독려 메시지를 보냈습니다. 지금 상황에서 비상하게 독려하지 않으면 상황이 어려워질 수 있다... 캠프차원에서 비상상황을 선언했습니다. 지지자들이 총력으로 투표에 참여해야만 지킬 수 있다.......(후략)”라는 다급하게 다그치는 투표 독려운동이었습니다. (입증자료 갑 제 1 호증의 1~3 참조) 위와 같이 선거당일에 전국적으로 공개적으로 진행된 대규모 선거운동은, 역대 어느 선거에서도 그 전례가 없었던 선거법 위반의 사태였는데, 이는 역대 공직선거에 있어, 「선거당일의 선거운동」 규정만큼은 좀처럼 그 위반 사례가 없을 정도로 철저히 지켜져 온 불문율처럼 되어있었던 것이나, 박 후보 측은, 이번 선거에 목숨이나 건듯 안면 몰수 식으로 이러한 선거의 기본 규칙마저 파괴하며 위와 같은 대규모 ‘선거당일 선거운동’을 자행하여 공정하게 진행되어야할 선거를 파행으로 이끌었는데 이는 당연히 당선무효 사유에 해당되고 나아가 명백히 ‘선거무효사유’에도 해당된다고 보아 원고들은 선거법 규정에 따라 선거인의 자격으로 이 사건 소송을 제기합니다. 이와 같이 당연히 지켜야할 수위를 넘는 수준의 선거법 위반 사실은 선거의 결과에 당연히 큰 영향을 미쳤다고 인정되어야 한다고 보는 바이며, 이는 선거전후의 여론 조사 결과를 보아도 충분히 수긍될 성질의 것이기도 합니다. (갑제 4호증의 1~9 참조) 더욱이, 위 선거당일의 박 후보 측의 비상선언의 브리핑 내용은, 스스로도  자신들이 밀리고 있던 비상상황임을 시인하고 긴급히 선거의 결과에 영향을 미치게 하려는 의도까지도 만천하에 공개하여 그 의도를 드러내어 스스로 인정한 전제 위에서 발표된 비상선언 이었으므로, 그 고의성 및 불법성은 결코 부인될 수 없을 성질의 것입니다. 나.          박 후보 측의 선거본부는 투표당일, 마감 4시간 전에 스스로 ‘열세’라고 하는, 누구도 그 결과를 알 수도 없는 예측과 전 지역에 걸쳐 투표독려 메시지를 보낸 사실을 기자회견을 통하여 발표하였는데, 이러한 발표는 그대로 확대 재생산되어 이를 대다수의 언론사가 그대로 보도하고, 특히 박 후보 측 성향의 포털사이트에서는 이를 메인뉴스에 볼트체로 게재하며 전 유권자를 선동하기도 하였는데, 이와 같은 박 후보 측의 발표 행위와 그 언론 플레이는 역대 공직 선거사상 일찍이 유례를 볼 수 없는, 언론기관까지 이용한 대규모 선거법 위반행위입니다. 위와 같은 행위들은 선거법 제254조의 선거운동기간위반죄 및 동법 제250조 허위사실공표죄에 명백히 해당되어 이미 상대 후보자와 원고들 중 일부 및 다른 시민단체 등에 의하여 수사당국에 고발되어 있기는 하나, 원고들은 이 사건 소송을 통하여 박 후보 측의 위 선거당일 선거운동의 선거법위반 사실은 그것 하나만 두고 보더라도, 그  위법성의 규모의 크기와 파장의 범위가 엄청나게 큰 것이었다고 판단되고, 이는 당선무효 사유에 해당됨은 물론 당연히 선거무효의 사유에도 해당된다고 보아 이 사건 소송을 제기하게 된 것입니다. (2) 민주당 최고위원의 선거법 위반사실 또한 민주당 최고위원 정동영은 2011.10.26 선거당일, 광범위한 전파력을 가진 트위터(twitter)를 이용, 자신의 트위터 계정을 통하여 특정 후보자를 지지하는 내용의 글을 올리고, 나아가 ‘만약 과태료가 나오면 민주당이 다 부담하기로 오늘 결정하였다’라는 메시지를 전파하였던 바, 이 또한 선거법 제254조 선거운동기간위반죄에 해당함은 물론 동법 제 255조 부정선거운동죄에도 해당된다고 봅니다. 이는 공정한 선거를 위하여 선거법 준수의 의무가 있는 정당의 최고위원이 특정 후보를 위하여 온라인상에서 불특정다수와 관계를 맺을 수 있는 SNS(Social Networking Service)의 한 수단인 트위터에 의하여 선거 당일 투표를 독려하고 나아가 필사적으로 심지어 금전적 보상(과태료)까지도 약속하는, 명백한 선거법 위반의 범죄행위를 한 것이고, 또한 해당 법 규정과 선거무효에 관한 대법원 판례들(하기 Ⅱ.6. 참조)을 살펴볼 때, 이는 100% 명백한 선거무효의 사유에 해당된다고 보는데, 그럼에도 이와 같은 행위를 금전까지 걸고 감행하였다함은, 동인이 선거주관부서의 권한을 얼마나 하찮게 여기고 그러하였던 것인지 선거인인 원고들은 국민의 한 사람으로 보아 도저히 이해하기 힘든 일입니다. 만약 위 행위자가 자신의 행위에 대한 변명을 한다면, 자신이 선거운동 금지기간 중임에도 그러한 탈법행위를 한다는 사실을 상대 후보 선거 캠프에 대하여도 알려주어 최소한 서로간의 기회의 균등(물론 그렇다해도 탈법이지만)은 도모하였다면 모를까, 엄연히 법이 금지한 기간에 전화 한통도 아니고 전파력 강한 온라인상의 수단으로 혼자 몰래 실정법을 어기며 선거운동을 하였다는 것은 지극히 비열한 범죄행위라고 단정치 아니할 수 없습니다. 따라서 이는 선거결과에 심각한 영향을 미친 것으로 보아야 마땅하고, 당연히 선거의 무효사유의 하나에 해당된다고 봅니다. (갑 제1호증의 4,5 참조) 위와 같은 선거법 위반 사실에 비추어, 대법원은 그동안 대한민국의 공직선거 전반에 대하여 오로지 실정법인 선거법에 의거하여 위반 여부를 심판하고 판결하여 왔고 또 하여야 할, 준엄한 대한민국 최고의 사법기관으로서,  이 사건 선거의 무효를 선언하여 주시기를 간곡히 청구하는 바입니다. 2.  허위 사실의 공표 (1) 박원순 후보의 허위 학력 등 허위 경력의 공표 가.        이 또한 선거법 제250조 허위사실공표죄의 규정에 의거하여 상대 후보자 및 원고들 등 여러 시민단체에서 고발해 놓은 사실인바, 그 상세한 내용은 이 사건 소장의 입증자료로 첨부한 것을 검토하면 잘 알 수 있는 사실이나, 여기서 이를 간단히 정리하자면, 박원순 후보는 자신의 저서, 공식 플랜카드, 선거 포스터 등에 허위의 학력을 기재하였는데, 박 후보는 1975년 3월경 서울대 사회계열에 입학하여, 학칙위반으로 5월경 제명된 사실이 있음에도, 각종 언론매체를 통하여 자신은 서울법대를 다녔다고 한 사실이 있고, 그전부터인 2006년에 펴낸 자신의 3부작 <야만시대의 기록>에서, 1975년 서울대 법대를 다니다 제적당하여 단국대 사학과를 졸업하였다고 하는가 하면, 자신의 공식홈페이지(원순닷컴)의 경력 란에도 미국 ‘스탠포드 대학 방문교수(Visiting Professor)라고 명백히 게시하고 있으나, 실은 위 학교 내의 별도의 연구소의 Visiting Scholar(방문연구원)에 불과한 경력을 한껏 부풀려 허위의 사실을 소개한 사실도 있습니다. (갑제 2호증의 1~4 참조) 나.        또한 박원순 후보는 미국 하버드대 로스쿨의 인권프로그램에 9개월 정도 수강생을 참여하여 ‘펠로우 지위’를 가졌다고 조사되었으나 이를 하버드대 ‘객원연구원’으로 과장하였고, 더욱이 놀라운 것은 이번 보궐선거를 앞두고 선관위에 후보로 등록한 시점 이후인 2011.10.10. 자 「한국경제」신문과의 인터뷰에서 자신을 아예 ‘하버드대 객원교수’라고 홍보하는 거짓 상황을 연출하기도 하였던 것은 본인은 부인할 수도 없는 명백한 선거법 위반 이고, 박 후보는 여기서 한술 더 떠서 런던 정경대 대학원 과정을 마친 것으로 홍보하고 있으나, 영국유학을 한 사람들의 증언과 원고들이 조사한 바에 의하면, 박 후보는 박사 학위과정이 아닌, 수업이 거의 없고 논문제출로 최종 심사를 받는 디플로마 과정을 다녔다고 하고, 논문통과여부도 확인되지 않았음에도 ‘런던 정경대(LSE) 박사과정 이수’라고 홈페이지 등에 홍보하고 있다함은, 명백히 허위사실이고, 이는 그동안 이러한 허위경력을 내세워 박 후보가 이 사회에서 누려왔던 여러 가지 혜택은 일단 여기서는 거론치 않더라도, 선거기간 중에도 상당기간 지속적으로 게시하였던 것이므로, 그렇다면 이러한 사실 또한 선거법 제250조 허위사실공표죄, 동법 제 251조 방송·신문등의 부정이용죄 등 위반에 해당되고, 이는 당연히 선거의 결과에도 많은 영향을 준 것으로 보아야 합니다.  (갑제 2호증의 6 참조) (2)  상대후보자에 대한 허위사실 유포        -나경원 1억 피부클리닉 등 논란 사건- 가.       박 후보 측의 선대본부장 정봉주 등은 상대후보자인 나경원 후보가 서울 강남의 1억원을 치료비로 지불하는 피부클리닉을 출입하였다는 소위 ‘1억원 피부숍’ 의혹 논란과 나경원 후보 아버지 학원재단 감사청탁 건을, 선거일 직전 전격 제기하고 이를 발표하여, 한편 박 후보 성향의 일부 인터넷 언론이 이러한 사실을 증폭하여 악의적으로 덧칠하며 확대재생산하였고, 각종 다른 언론 매체에도 보도됨에 따라 일파만파의 파장을 만들어 낸 바 있습니다.  (갑 제3호증의 1~2 참조)  그 후 상대후보자인 나 후보 측의 해명에 의하면, “다운증후군인 딸의 피부, 무릎 노화치료를 위해 피부클리닉을 찾은 것으로, 그 후 몇 차례 피부 관리를 받았는데, 그 비용은 35~40회에 500~600만원 정도였고 나 후보는 10차례정도 갔다”고 설명하면서 박 후보 측 선거캠프 관계인 및 일부 언론사 등을 허위사실유포의 혐의로 고발하였다고 하고, 나 후보 아버지 학원재단 감사청탁 문제도 근거를 내놓지도 못한 단순한 일방적 주장일 뿐인 사실이 드러났는데, 그렇다면 박 후보 측의 위 의혹제기의 발표는 명백히 선거법 제250조 허위사실공표죄 및 동법 제251조 후보자비방죄, 동법 제255조 부정선거운동죄에 각 해당됩니다. 위와 같은 후보자 비방 및 흑색선전은, 막판 선거 상황의 기가 막히게 절묘한 시기에 서민들의 아픈 심정을 건드리는 식의, 교묘하고 저급한 허위사실공표의 행위로써, 이는 선거 후 언론 매체에서 실시한 표심에 대한 여론조사 결과에서도 확인되고 있는 바와 같이, 이로 인하여 선거결과에 그야말로 지대한 영향을 미치게 한 허위사실의 공표이었음이 분명하다고 보므로, 대법원은 이 사건 선거 무효의 결정을 함에 있어 그 영향에 대하여도 충분히 고려하여야 할 것입니다. 나.         여기서 반드시 참고하여야할 것은, 2002년 대통령선거에서 당시 김대업, 설훈 등의 지극히 악의적인 소위 3대 의혹 사건이라는 허위사실유포는 그 선거에 엄청난 파장을 일으켜 당락을 좌우할 정도에 이르렀던 것인데, 선거후 검찰조사 결과 이들이 제기한 의혹 사건들은 어이없게도 모두 허위로 드러나 이들 개인들은 실형을 선고 받았으나, 다만 『그 선거의 결과는 그대로 인정하고 만』 어처구니없던 사건의 경우처럼, 선거 직전의 근거 없는 허위사실 폭로가 훗날 전 국민을 모두 바보로 만들었었던 역사적 과오를  더 이상 반복해서는 아니 될 것이며, 다시 유사한 사태가 있다면 현 세대가 이 나라의 후손들에게 큰 죄악을 짓는 것으로 봅니다. 3. 불법적인 전자개표기의 사용사실 (1)   전자개표기 사용을 위한 규칙의 부존재         전자개표기의 문제는, 2002년 대통령 선거 당시 사용 이래 꾸준히 그 사용의 불법성과 의혹들이 제기되어온 사안이온데, 지금까지도 그 불법성이 제거되거나 의혹들이 해소된 바 없이 사용되어왔고, 이번 2011.10.26 서울시장 보궐선거에서도 어김없이 사용되었습니다. 우선, 선거법 규정 및 선거관리규칙 어디를 검토해 보아도, 현재 사용 중인 전자개표기가 법 규정에 따라 적법하게 사용되고 있다고 할 만한 근거를 찾을 수 없고, 한편 그동안 그 근거규정에 대하여  중앙선관위는 선거법 제178조라고 집요하게 주장해오고 있으나, 원고들의 입장에서는 선거법 제278조가 그 사용근거 규정이 되어야 한다고 보는바, 동법 동조 제6항에서 입법 예정한 ‘전자개표기사용에 관한 각종 선관위규칙들’의 제정이 전혀 되지 않은  입법미비의 상태에 놓여 있음에도 불구하고 계속 사용되고 있으므로, 이는 아직도 여전히 법적근거가 없는 즉 「불법적인 사용」이라고 보지 않을 수 없으며 따라서 이는 선거법 제278조를  위반한 위법행위임에 틀림이 없습니다. (2) 적법절차에 의한 행정 원칙 위배        또한 개표절차에 있어 전자개표기 사용으로 인하여 선거 참관인들 및 개표관람인들은 사실상 참관 및 관람이 물리적으로 불능인 상태에 놓이게 되었음에도, 이 사건 피소청인 서울선관위는 이에 대한 대책 마련은 전혀 없이 이번 서울 시장 보궐선거에서 전자개표기의 사용을 강행하였던 것이므로, 이는 선거법 제181조 개표참관, 동법 제182조 개표관람의 규정을 실질적으로 위반한 것이고, 이는 개표의 전체 과정에 비추어 보자면 「적법절차에 의한 행정의 원칙」에도 크게 어긋나는 경우라고 봅니다. 따라서 이러한 불법적인 전자개표기를, 법적근거도 없는 상태에서 그동안 제기된 수많은 의혹도 무시하면서 여전히  그 사용을 강행하는 중앙선관위 및 서울 선관위의 행위는, 명백히 선거법의 개표 관련 규정 전체를 포괄적으로 위반하는 사실에 해당하고, 선거결과에도 큰 영향을 미쳤다고 인정하여야만 할 것입니다. 4. 서울특별시선거관리위원회의 선거법 위반 (1)         선거관리위원회는 공직선거에 있어 어느 특정 후보에 불리하게 선거사무의 관리, 집행을 하여서는 아니 됨에도, 서울특별시선거관리위원회는 이 사건 소장 위 Ⅱ.1.~3. 등에서 언급한 박 후보 측의 명백한 대규모 선거법 위반사실을 알고도, 헌법 및 선거법에서 선거관리 주체에 주어진 엄격한 법 규정 준수의무를 다하지 않아, 특정후보 측의 그야말로 터무니없는 허위사실공표 등으로 인하여 선거결과에 막대한 악영향이 있었음에도 이에 대하여 시기에 맞는 적절한 대처를 전혀 하지 못하여 결과적으로 거대한 직무유기의 결과를 초래 하였습니다. (2)        위 Ⅱ.1.~3. 에서 지적한 바와 같은 선거법위반 사실 즉 선거당일의 선거운동, 각종 허위유포 사실이 난무할 경우, 상당기간의 선거 기간 중 선거법에 폭넓게 규정된 각종 제재 및 규제 수단을 적시에 동원, 강력하고 실효적인 선거관리를 하여 선거법 위반행위들을 저지하는데 최선의 노력을 다하였어야 마땅하나, 서울선관위는 고작 선거당일에 이르러 민주당 최고위원(정동영)에 대한 고발을 하고만 식의 지극히 때늦고 소극적인 선거관리를 한데 그친 것으로 보아도 얼마나 형식적이고 실효적이지 못한 선거관리를 하여왔는지 여실히 알 수 있다고 보는 바이며, 이와 같이 헌법 및 선거법이 선거관리주체에게 부과한 법적 의무를 고의 또는 과실로 행사치 않은 것은, 선거에 관한 규제의 법 규정을 위반한 사실임이 분명하고, 이러한 사실들이 모여 결국 선거 전반에 걸쳐 장기간 동안 잘못된 정보에 노출된 유권자들의 마음에 지대한 악영향을 미치게 함으로써, 선거결과에도 크나큰 영향을 미쳤다고 보는 바입니다. 5. 기타의 선거무효사유          그 밖에도 선거무효사유에 해당되는 사실은 많이 있사오나, 이는 이 사건 소송이 진행됨에 따라 다른 입증자료의 제출과 함께 추후 제출키로 하며, 이러한 보충적인 제출행위의 적법성은 대법원 판례로도 확인된 바 있음을 첨언코자 합니다. 6.  이 사건과 선거무효의 판결에 관한 법 규정과 관련 대법      원 판례에 대한 검토 (1)   관련 법 규정과 대법원 판례          선거소송에 있어 그 결정·판결에 관한 유일한 근거의 법 조항인 선거법 제224조(선거무효의 판결 등)는, 「......(전략) 선거 쟁송에 있어 선거에 관한 규정에 위반한 사실이 있는 때라도, 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 때에 한하여, 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결한다.」라고 하고 있습니다. 한편, 국회의원선거무효에 관한 대법원 판례(2005. 6. 9. 선고 2004수54판결 등)에서는, 다음과 같이 선거무효사유를 판단하고 있습니다.    즉 “[5]선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’에는 ①후보자 등 제3자에 의한  선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우도 포함되지만, 여기에서 선거관리위원회가 적절한 조치를 취함이 없이 묵인·방치한다 함은 ②선거관리위원회가 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위를 알면서도 적절한 조치를 취하지 아니한 경우를 의미한다 할 것이지 ③단속·감시·감독 등을 하였다면 알 수 있었음에도 이를 게을리 하여 알지 못한 모든 경우까지 포함된다고 할 수 없다. [6]선거소송에서 선거무효의 사유가 되는  ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’에는 ④후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우까지도 포함되지만 ⑤여기서 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위는 특별한 사정이 없는 한 후보자 등 제3자의 고의에 의한 선거과정상의 위법행위만을 의미한다고 해석된다.” 라고 하고 있습니다. (위 판례의 각 구절이 매겨진 번호는 원고가 편의상 임의로 부기한 것임) (2) 이 사건에서의 검토             위 법 규정과 판례의 취지를 이 사건 서울시장 선거의 실제 상황에 비추어보면, 위 판례상의 ①,②,③,④,⑤ 의  어느 부분에 있어서도 판례의 취지와 달리 판단되어야할 위반 사례가 존재하였는지, 즉 이 사건 선거에서 위 ②와 같이 선거관리위원회가 알고서도 적절한 조치를 하지 않았음이 분명하고, 위 ③과 같이 단속 등을 하였다면 알 수 있었음에도 이를 게을리 하여 알지 못한 경우라고 볼 수 있는 상황이 과연 있었는지 의문이고, 오히려 위 ④에서와 같이 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들의 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되는 경우(원고는 이번 서울시장 선거가 이와 같았다고 봅니다)이었고, 위 ⑤와 같은 선거과정상의 위법행위가 후보자 등 제3자의 고의에 의한 위법행위가 아니라고 볼만한 특별한 사정이 과연 존재하였는지 지극히 의문이고, 그에 관하여는 서울시민 아니 대한민국 국민이면 누구나 지각할 수 있는 문제였다고 보는 바이며, 따라서 판결에 관한 선거법 제224조와 관련 대법원 판례에 어느 것에 비추어 보아도 이 사건 서울시장 선거는 무효라고 판단되므로, 원고들은 이 사건 청구는 인용되어야 마땅하다고 봅니다. (관련 판례 : 대법원 2003.11.28. 선고 2003수33, 2004. 5.31. 선고 2003수26, 2004. 8.20. 선고 2004수30, 2005. 2.18. 선고 2004수78, 2005. 3.24. 선고 2004수47, 2005. 6. 9.선고 2004수61 등) Ⅲ. 이 사건 소청에 대한 피고 중앙선관위의 결정과 불복 사유   이 사건 소청에 대하여, 피고 중앙선관위는 다음과 같은 요지로 기각 및 각하 결정하였는바, 원고는 그에 관하여 불복하며 반박하고자합니다.     1.  선거 당일의 대규모 선거운동 및 허위 사실 공표 주장에 대한 피고의 판단과 원고의 반박 (1)        피고 중앙선관위는, “선거무효소청은 선거의 관리와 집행이 선거에 관한 규정에 위반하였다는 이유로 선거의 효력을 다투는 소청인바, 선거운동 과정에서 개별적인 선거사범에 해당하는 사유가 있다는 문제는 관계자가 법 위반으로서 처벌대상이 될 뿐이며 그 처벌로 인한 당선무효 가능성은 별론으로 하고, 이로 인하여 선거인들의 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 되었다는 점에 대한 주장·입증이 없는 이상 선거 무효사유가 될 수는 없다. 따라서 후보자 등 선거관계자의 법 위반으로 인하여 선거가 무효라는 소청인의 주장은 이유가 없다”고 하였습니다. (2)       그러나, 원고는 피고 중앙선관위의 위 판단은 다음과 같은 이유로 부당하다고 보며, 그것은 피고가 법리를 오해하였거나,  일방적인 억지 주장을 하고 있다고 보는 것입니다. 피고는 이 사건 결정에서, 이 사건 피소청인의 주장을 그대로 받아들여 판에 박은듯이 같은 내용의 결정을 하였는바, 이 사건 피소청인도 그 답변서 2.나. 4)에서 자신의 주장의 논거로서 언급하고 있는 대법원의 2004수54판결(2005.6.9. 선고)은 다음과 같이 선언하고 있는데, 그것은 “선거법 제219조제1항과 224조에서 규정하고 있는 선거소청은, 「선거에 관한 규정에 위반된 사실」이 있고, 그로써 「선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 때」에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소청을 가리키며, 위「선거에 관한 규정에 위반된 사실」이라 함은,  ①기본적으로 선거관리의 주체인 선관위가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우와 ②후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법 행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임으로 돌릴만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우뿐만 아니라, 그밖에도 ③후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인의 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함한다.”라고 명백히 선언하고 있습니다. 그러므로,  위 대법원 판례 내용 중 위 ③에서와 같이 「후보자 등 제3자의 위법행위로 인하여 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다면」선거운동과정에서의 개별적인 선거사범(그 위법사실이 인정될 경우 피소청인의 주장과 같이 관계자들은 당연히 처벌대상이 되어야 할 터이지만)의 위법행위들이, 이들 개인들의 범죄 성립과는 별도로 만약 위 판례 ③에 해당될 정도에 이를 경우라면, 이는 ‘선거무효사유’에도 해당된다고 보아야 타당한 결론이라 할 것이고, 위 대법원판례의 취지도 그와 같다고 보는 바이므로, ‘개별적 선거범죄와 선거의 무효사유’가 무관하여 분리되어 검토되어야함을 전제로 하는 이 사건 피소청인의 주장과 그것을 그대로 인정하여 결정을 내린 피고 중앙선관위의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판단하고 있다고 보는 바입니다. 상식적으로도, 선거의 무효 사유를 논할 때, 개별적인 선거범죄가 영향이 크고 여러 곳에서 저질러져서, 위 판례에서도 지적한 ‘선거의 자유와 공정이 현저히 저해’된 경우, 이들 범죄인 개인만 선거사범으로 처벌하고 그 ‘선거 자체’는 그대로 유효로 하여야한다는 논리는, 너무도 비합리적인 주장이라 할 것이고 법치국가라면 받아들여져서는 아니 될 주장입니다. 이 사건 서울시장 선거는, 지난 번 서울시장 선거( 당시 오세훈와 한명숙 후보 간의) 당시의 선거보다 훨씬 더 과열되어 위법행위가 난무하여, 선거에 관한한 거의 ‘무정부상태’를 초래한 대혼란 속에서 치러진 지극히 치열한 선거였음은, 각 언론에서도 널리 보도된 공지의 사실이며, 이는 각 후보자를 추천한 각 정당에서 조차도 공개적으로 거론하며 인정한 사실이고, 이같은 사실은 지난 서울시장 당시에는 선거범죄로 고발된 사건이 불과 5건임에 비추어 이번 선거에서는 25건에 이른다는 사실 등등이 이를 대변하고 있는바, 피고 중앙선거관리위원회는 헌법에 의한 독립기관으로 선거의 사무를 공정히 관리해야할 독자적인 권한을 국민으로부터 부여받아 국민 앞에서 엄숙하고 공정히 그 권한을 행사하여야할 헌법기관인 바, 피고는 도대체 선거의 혼란과 위법성이 어느 정도로 혼란성이 높은 수준에 이르러야, 선거의 무효를 선언할 수 있다는 것인지 원고들은 객관적으로 예측할 수가 없고, 만약 피고와 이 사건 피소청인이 정한 수준에서라면 아무리 극도로 혼탁한 선거가 있을지라도, 향후 수 백년이 지나도 선거법에 어긋났다고 보아 선거가 무효선언되는 일은 거의 상상할 수도 없을 것이고, 결국 선거법은 있으나마나한 죽은 법으로 보아야할 것이기에, 원고들은 대한민국을 사랑하고 그 법치를 존중하는 국민의 한 사람으로서 지극히 암담한 심정입니다. 만약 피고와 이 사건 피소청인의 위와 같은 억지와 엉터리 주장들을 타당한 것으로 본다면, 향후 아무리 ‘개별 선거사범’들이 판을 칠지라도 모두 ‘개별적인 처벌’만 받게 하면 그만이고, ‘선거무효’에는 해당되지 않는 것으로 보아야할 것이기에, 그렇다면, 위 대법원 판례는 사실상 적용될 수도 없는, 극한적인 상황만을 상정한 것으로 보아야하고, 동 판례는 순전히 상상의 세계나 순수한 이론적·사변적인 경우만을 논하고만, 실제로는 아무짝에도 쓸모없을 경우들을 나열한 것으로 보아도 과언이 아닐 터인데, 과연 동 판례의 본 취지가 그러한 것일지에 대한 대답에 대하여는, 원고는 결코 그렇지는 않으리라고 보는 바입니다. (3)     또한  ‘개별적 선거범죄와 선거의 무효사유’가 무관하여 분리되어 검토되어야함을 전제로 한 피고의 판단은 위에서 살펴 본바와 같이 타당한 근거가 없는 억지주장에 불과하고, 위 대법원판례의 취지에도 어긋나는 것일 것입니다. 원고는 여기서도, 즉 피고와 이사건 피소청인이 기초적인 법리를 오해하였거나, 일방적인 억지 주장하는 것에 불과하다고 보는바, 선거 직전의 여론조사 결과 등에서 후보자간 지지율이 엎치락뒤치락할 정도이거나, 그 격차가 통계학상의 오차범위 안에 있어, 조그만 허위 사실의 공표만으로도 지지율이 변화가 될 정도에 있었다면, 그것은 당연히 위 대법원 판례 ③의 상황에 해당될 정도에 까지 이르런 경우라고 보아야 할 것이고, 결국 이는 「선거무효사유」에 해당된다고 보아야 타당할 것인데, 이 사건 서울시장 선거에 있어, 박원순 후보에 의한 허위 경력·학력 등의 공표행위의 위법성의 정도는 너무도 크고 광범위한 위법행위였었고(갑 제2호증의 2,3,4, 및 갑 제3호증의 1 참조), 일부 허위 경력·학력은 시간적으로도 장기간에 걸친 위법행위였음은 언론에도 보도된 공지의 사실이었으므로, 이 사건 피소청인이 공직선거를 관리함에 있어 선거법 및 관련 판례에서 요구 받고 있는, 「적절한 시정조치」를 다한 것이라는 주장과 그에 대하여 그대로 인정한 피고의 판단은 결코 국민들로 부터는 인정받기 어려운 주장일 것입니다. 이 사건 피소청인은, 을 제7호증, 제8호증을 제출하며 면책을 주장하고 있는데, 을 제7호증은 위 피소청인이 2011.10.21. 자로 각 구선거관리위원회에 보낸 공문(선거막바지 비방·흑색선전 등 불법행위 단속 특별지시 공문)이며, 을 제8호증은 투표 전날인 2011.10.25.자로 위 피소청인이 공고한 공문으로서, 이러한 선관위 내부의 공문 발송이 선관위가 취했어야할 “적절한 조치”였다고는 결코 볼 수 없고, 원고는 이사건  피소청인이 선거 당시 서울 시민들인 일반 선거인들이 널리 주지할 수 있는, 객관적으로 인정될 방법을 택하지 않은 이상, 위 피소청인은 그 직무를 다하지 못한 것이므로 위 피소청인의 ‘적절한 조치’를 다한 것이라는 주장은 그야말로 적절치 못한 거짓된 항변으로 볼 수밖에 없으므로, 이를 그대로 인정한 피고의 판단은 지극히 잘못된 것일 것입니다. 만약 여기서 이 사건 피소청인의 위 항변을 타당성이 있는 것으로 적당히 인정해버리고 만다면, 예컨대 향후 어떤 선거에서도 박사학위도 없는 자가 일단 ‘영국 혹은 미국의 박사학위가 있다’고 평소 저서 등 출판물, 간행물뿐만 아니라, 선거 인터뷰 등에서 허위로 공표하였다고 하였는데, 그런 허위 사실이 후에 밝혀졌다고 하더라도, 당선만 되면 그 후에는 모두 용서되는 상황 즉 법치 국가라고는 볼 수 없는 ‘무법적 상황’을 용납하겠다는 의미라고 밖에 볼 수 없고, 앞으로 피고 중앙선거관리위원회는 허위의 학력이나 경력은 아무리 뻥튀기를 하여 선거인들을 농락한 경우라고 해도, 당선 이후에는 모두 문제 삼아서도 아니 되고, 나아가 고발하여서도 아니 될 것입니다. 2. 전자개표기의 불법 사용 및 수작업 개표 누락 주장에 대한 피고의 판단과 그에 대한 원고의 반박 (1)      피고는, ‘이 사건 결정’ 5.(2)에서, “법 제278조에 규정된 전선조직과 법 제178조제 4항에 의하여 규정된 전산조직이 구분되므로, 혼동을 피하기 위하여 이를 투표지분류기라고 칭”하면서, (가)에서 그 구성과 (나)에서 내부적으로 정해 놓은 개표과정을 설명하고 (다)에서는 그 사용의 법적근거에 대하여 주장을 하고, 그 결론으로서, “투표지 분류기는 개표과정에서 육안에 의한 투표지 확인·심사를 보조하는 장치에 불과하고, 심사집계부에서의 육안확인, 위원검열석에서의 육안확인, 위원장의 육안확인을 거쳐서 그 결과를 공표하게되므로, 수작업 누락 주장에 대한 원고의 주장이 이유가 없다”하였고, “투표지분류기의 사용은 법 제178조 제 4항 및 규칙 제99조 제3항에 근거한 것이므로, 원고가 그 근거조항으로 주장하는 법 제 278조제 3항에 근거한 주장은 이유가 없다”고 하였습니다. (2)        이에 대하여는 원고는 일단 위 Ⅱ. 4.에서 한 주장을 유지하면서, 이 사건 소송이 진행되면서 더 상세한 반박의 주장과 그에 관한 자료를 제출하고자 합니다. 3. 개표참관 불완전 관리에 관한 주장에 대한 판단과 그에 대한 원고의 반박 (1)       피고는, “개표참관인 결정은 입법정책의 문제이므로, 위헌이 아니고 원고가 이 사건 피소청인이 법 제181조를 위반하여 이로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤을 것이라는 주장은 이에 대한 입증이 없으므로 원고의 주장은 이유가 없다”고 하였습니다. (2)      이에 대하여는 원고는, 피고가 개표소 현장의 실상을 모르거나 일부러 외면하여 사실이 그대로 드러날 것을 우려하는 것으로 파악하고 있습니다, 원고는 소송이 진행됨에 따라, 이에 대한 개표소 현장에 관한 자료와 증언을 제출하고자 합니다. 4. 이 사건 피소청인의 부적법한 주장에 대한 판단과 그에 대한 원고의 반박 (1)          피고는, 위 Ⅱ.6.에서 인용한 대법원 판례의 일부를 자신의 주장에만 맞게 적당히 재단하여, 다음과 같이 판단하였습니다. “선거소청에서 선거무효의 사유가 되는 “선거에 관한 규정에 위반된 사실”이라함은 기본적으로 선거관리의 주체인 선관위가 선거수무의 집행에 관한 규정에 위반한 경우와 후보자 등 제3자에 대한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인,방치하는 등 그 책임으로 돌릴만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우를 의미하는데, 이 사건 소청의 경우 을 제4호증 등 제출서류에 의하면 피소청인이 사전 예방 활동 및 적절한 사후조치를 하였다고 인정하였고, 따라서 원고의 선거무효 주장은 그 이유가 없다“고 하였습니다. (2)       그러나 위 피고의 결정은, 위 대법원 판례의 일부에 대한 판단을 누락한 것이라고 봅니다. 즉, 위 대법원 판례 중, “[6]선거소송에서 선거무효의 사유가 되는  ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’에는 ④후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우까지도 포함되지만”  이라는 부분에 대하여, 피고는 그 결정에서 전혀 검토하거나 판단하지 않은 것으로 보이므로, 이에 대하여 원고는 불복하면서, “선거소송에서 선거무효의 사유가 되는  ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실”에는 “피고나 이 사건 피소청인인 서울선관위가 주체가 되는 선거관리상의 위법”뿐 만 아니라, “후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우까지도 포함” 되므로, 피고가 ‘이 사건 결정의 5. 판단 (4)피소청인의 부적법한 선거관리 주장에 대한 판단’에서, 그에 관한 부분을 누락하고 ‘이 사건 피소청인의 선거사무의 관리집행의 문제’로만 다루고 만 것은 부당하고 위법하여 이에 불복하고자 합니다. Ⅷ.   결   어 (1)       예컨대, 국회의원의 헌법상의 지위를 서울시장 등 지방자치단체장의 지위와 비교해 볼 때, 그 법적 지위나 정치적 비중은 결코 하위의 것이라고 과소평가될 수 없이 막중하다 할 것이고, 입법부의 구성원인 개개의 국회의원은 각자 단독제 국가기관인 점 등을 고려한다면, 어느 면에서는 시장·도지사 등 지방자치단체장 보다 훨씬 더 비중을 두는 평가를 하더라도 무리가 없을 것입니다. 그런데, 국회의원의 경우 비교적 사소한 선거법 위반 사실(당선인의 선거범죄로 인한 100만원 벌금형에 해당하는 사실) 만으로도 판결에 의하여 당선이 무효화되는 사례가 근자에 속출하고 있는 실정이나, 이는 근자에 과거와 달리 사법부가 선거법을 엄격히 적용하고 있는 결과로 보이는데, 예컨대 후보등록 당시 제출한 신청서나 선거용의 작은 팜플릿 상에 기재된 학력 기재 부분이 사실과 다르다는 이유 등으로 확정판결로 당선이 무효화 되는 사례는 이제 많은 국민들이 다 기억을 못할 정도로 자주 있는 일이 되었습니다. (2)         피고 중앙선거관리위원회는 대한민국의 공직선거 전반을 총괄하는 헌법기관이며 그 헌법상의 지위는 대통령조차도 그 직무에 간섭할 수 없는 헌법상의 독립기관입니다. 그러므로 어느 한 선거에 있어, 거짓과 선동과 괴담이 춤추는 다소 과열된 선거분위기나 사회적 기류로부터 영향을 받아, 공정하지 못한 선거법 관리나 집행이 있어서는 결코 아니 될 것이고, 추호의 흔들림도 없이 오직 헌법이 명령하는 바와 선거법이 규율하는 기준에 따라, 선거에 관한 쟁송을 다루어야 할 것임에도 피고는 이 사건 소청에 관하여 지극히 그롯된 결정을 하였으므로, 원고는 불복하지 않을 수 없습니다. 위에서 본바와 같이, 지방자치단체장의 선거라고 하여 국회의원의 경우와 달리 판단해야할 아무런 이유가 없다면, 또한 국회의원의 경우 위 지적에서 보듯이 후보등록신청서 상의 기재 등 비교적 경미한 위법 사실로도 당선이 무효화 되는 것을 당연하다고 보는 준법정신이 이미 이 사회의 상식이 되어 있다면, 원고들 이 사건 서울시장 선거에서 이루어진 넓은 범위와 많은 수의 선거법 위반 사실에 대하여 이 사회는 더 이상 눈 감아서는 안될 것임을  확신하는 바이며, 대법원은 결코 흔들림 없이 오직 이 나라와 그 헌법과 선거법과  정의에 입각하여 역사에 남을 위대한 결정을 내려 주실 것을 바랍니다.(끝) 입증자료  갑제 1호증의 1~5   박원순 후보 선거본부의 기자회견문(선거 당일의                  비상상황 긴급현안 브리핑) 등 선거운동기간위반죄                   및 허위사실공표죄 관련 자료 갑제 2호증의 1~6   박원순 후보의 허위학력 등 허위사실공표죄 관련                  자료 갑제 3호증의 1~2   나경원 후보에 대한 후보자 비방죄 및  허위사실                  공표죄 관련 자료 갑제 4호증의 1~9    여론조사 결과 관련 자료 갑제 5호증          당선인 결정 공고 사본 갑 제6호증의 1~3   민주당 정동영의원의 SNS 파워에 관한 분석 자료 (원고는 이 소장 제출시 누락된 갑호증은 접수 후 곧 제출할 것입니다) 첨부자료 1. 위 입증 자료                               1부 2. 피고의 결정문(사건번호2011중앙공선가4) 사본 1부 3. 소장 부본                                   1부 4. 원고(선정자) 목록 및 당사자 선정서          1부 5. 송달료 납부서                              1통                                   2011.   12.     .               원  고    1. 정 창 화 (원고 선정당사자)        (인)                         2. 박 철 성                          (인) 대법원     귀   중 소   장 원    고      1. 정창화  (원고 선정당사자)               2. 박철성                                   3.  ~  330.는  별지목록 기재와 같음 피    고    중앙선거관리위원회  위원장                     경기도 과천시 홍천말로 44(중앙동 2-3)                      서울특별시장 선거무효소송 대법원      귀   중