피고 대한민국의 답변서에 대한 준비서면-검사들의 떼법행태, 기소편의주의는 재량이 아님을 알라!

준 비 서 면 피고: 신순옥 외 9명      위  원고는 피고 대한민국의 답변서를 읽고 다음과 같이 변론합니다.                                      다     음 1. 피고 대한민국의 소송수행자는 피고 검사들과 같은 대구지방검찰청 소속 신교임검사로,  정신질환자가 쓴듯한  답변서를 보내 원고를 아연질색하게했습니다.  2. 대구지검 신교임검사에게 직접 전화해서 소장을 보고 쓴 답변서냐고 물어보니 피고검사들의 답변을 받아보고 수정,정리해서 답변서를 보낸다고 합니다. 피고 검사들의 대변인임을 스스로 밝힌거지요. 3. 답변서의 전체적인 분위기는 검사의 기소편의주의에 대해서, 검사는 법을 무시하고 자의적으로 마음대로 처리해도 된다는 것으로 착각하는 검사의 오만방자함이 묻어나오는 그 자체입니다. ()는 검사의 기소재량권에 대한 내용입니다.- 법서적에서 펌. (형사소송법 제247조 제1항은 검사에게 원칙적으로 공소를 제기해라고 명하면서, 그렇지만 범죄혐의자에 대하여 형법 제51조 등 참작할만한 사유가 존재하여 기소유예 등의 불기소처분이 형사정책적으로 더 타당성을 가지게 되면, 공소를 제기하지 않아도 된다고 하는 것이 정당한 해석으로 보인다. 형사소송법 제247조 제1항은 학자나 실무계에서 주장하는 것처럼 기소재량으로 이해되는 기소편의주의를 원칙으로 하지 않고, 그것을 예외적으로 인정하고 있을 뿐인 것이다. 이런 점에서 볼 때 형사소송법 제247조 제1항은 기소편의주의를 원칙적인 것으로 보지 않고, 예외적 기소편의주의를 인정하고 있을 뿐이다.<A href="http://editor.daum.net/services/cafe/pages/wysiwyg_html_explorer.html?prefix=&ver=1.1.79&#FOOTNOTE1">1)</A> 그렇다면 우리가 해석을 할 때 예외는 엄격하게 해석해야 하므로, 검사가 재량으로 공소를 제기하지 아니할 수 있는 사유는 엄격하게 한정되어야 한다. 이것이 의미하는 바는 검사가 재량으로 공소의 제기여부를 결정할 수 있는 것이 아니라, 합리적 선별의 원칙에 따라야 하며, 공소를 제기하지 아니할 경우 그에 대해 형사정책적으로 충분한 이유가 존재하는 한에서 그 정당성을 갖는다는 것이다. 만일 검사가 공소제기를 하지 않은 이유가 부당한 자의에서 빚어진 것이라면 그것은 형법 제122조의 직무유기죄를 구성할 수 있어 보인다.-->직무유기의 결과 원고의 권리가 침해되므로 직권남용죄입니다. 국가의 형벌권이 공평하게 행사되어야 형사정책적 효과가 크다는 것은 상식에 속한다. 만일 검사가 자의적 기준에 의거하여 사회적 물의를 야기한 특정한 권력형 범죄자에 대해 불기소처분을 합법적으로 내릴 수 있게 된다면, 국가의 형벌권에 의한 사회적 평화달성은 그만큼 더 어렵게 될 것이다. 왜냐하면 사회적 물의를 크게 야기한 자는 무조건 처벌받게 된다는 인식이 국민에게 확실히 인식되면 될수록 그런 범죄에 대한 예방효과는 크게 될 수 있지만, 만일 국가의 자의에 의해 그와 같은 범죄의 처벌여부와 그 범위가 달라진다면 형벌의 예방효과는 그만큼 감소될 것이 분명하기 때문이다. 검찰권의 행사는 국민의 기본권에 대한 직접적 간섭을 야기하기 때문이다. 그러므로 공명정대하지 못한 검찰권의 행사가 국민의 불신만을 야기한다는 점에서 검사의 공소제기는 그것이 공정성과 형평성을 담보할 수 있는 방식에 의거해야지, 검사의 재량에 의한 선별에 의거해서는 안 되는 것이다.검사에 의한 기소독점주의를 채택하여, 공소제기가 사인의 개인적 감정에 좌우되지 않고, 전국적으로 통일되게 행사함으로써 공평한 소추를 보장하고 있다(형사소송법 제246조 및 검찰청법 제7조). 이는 검사가 공소제기권을 편의적인 재량으로 행사할 수 있도록 하기보다는 공평한 소추의 합리성과 공정성이 담보될 수 있는 소추대상의 선별기준에 따라야 됨을 의미하는 것이다. 범죄로부터 국민을 보호해야 할 국가의 임무가 제대로 이루어지지 아니하면, 이는 국민에 대한 기본권침해로 규정될 수 있다. 그러므로 검사가 기본권 침해자인 범죄자에 대해 공소를 제기하지 않은 것은 이것을 배제해야 할 국가의 의무위반이므로, 국민은 국가를 상대로 헌법 제10조의 인간의 존엄권과 기본적 인권의 보장, 제11조의 평등권, 제12조 제1항 제2문의 적법절차, 제27조 제1항의 재판청구권 및 제30조의 범죄행위로 인한 피해구제에 대한 보호의무위반을 주장할 권리가 있는 것이다. 이에 따라 검사의 자의적인 수사나 판단에 의하여 불기소처분이 이루어진 경우에는 “같은 것은 같게, 같지 아니한 것은 같지 않게” 처리함으로써 헌법 제11조에 정한 법 앞에서의 평등권을 침해한 것이다. 그밖에도 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 재판청구권을 인정하고 있다. 여기서 재판청구권이라 적극적으로는 국민이 국가에 대하여 재판을 청구할 수 있는 것을 의미하고, 소극적으로는 헌법과 법률이 정한 재판 이외의 재판은 받지 아니할 권리를 의미한다. 그런데 불기소처분으로 인하여 형사피해자가 침해받을 수 있는 기본권의 문제는 헌법 제27조 제1항에 의거하여 국민이 가지는 재판청구권으로 이해되어야 한다. 만일 검사가 불기소처분을 한다는 것은 공권력의 행사 또는 거부에 해당되므로, 검사의 부당한 불기소처분은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해한 것이다. 공소제기의 여부결정이 자의적으로 행사되는 것은 국민의 기본권인 평등권과 경우에 따라 헌법 제27조 제5항을 침해할 수 있게 된다<A href="http://editor.daum.net/services/cafe/pages/wysiwyg_html_explorer.html?prefix=&ver=1.1.79&#FOOTNOTE1">1)</A>는 점에서, 우리 헌법은 검사에게 합리적 기소선별주의를 부여하고 있을 뿐이지, 검사의 자유재량적인 기소편의주의를 무조건 인정하고 있는 것은 아니다. 객관적 범죄혐의가 있는 자에 대한 처벌의 여부를 검사의 편의적 기준에 내맡기는 것은 또한 헌법상의 적법절차원리에도 반한다고 보여진다. 오히려 객관적 범죄의 혐의가 있는 자에 대한 형사소추의 결정은 형식적 법률에 의하여 내용의 합리성과 정당성을 갖춘 기준에 의하여 처리하는 것이 헌법상의 이념이라고 볼 수 있을 것이다. 검찰청법 제4조 제1항은 “검사는 공익의 대표자”라는 점을 명시하고 있고, 또한 “국민전체에 대한 봉사자”란 점도 분명히 하고 있다. 이는 검사가 어느 특정 피해자만을 위한 봉사자의 지위에 국한되는 것이 아니라, 피의자 내지 피고인에 대한 봉사자라는 지위까지도 겸하여 가지고 있음을 천명한 것이라고 해석되어야 한다. 이런 점에서 검사는 수사활동에서나 공소제기의 여부에 있어서도 객관의무를 지녀야 되며, 이런 의무에 터잡아 검찰의 편의적인 재량으로 집행한 공소권의 행사는 용납될 수 없는 것이다. 형사소송법 제247조 제1항은 검사가 불기소처분을 할 때, 검사의 자유재량으로 할 수 있도록 하고 있는 것이 아니라, 형법 제51조를 참작하여 형사정책상 상당성이 있는 경우에 한하여 공소를 제기하지 않을 수 있도록 하고 있다. 검사가 자의에 의해 불기소처분을 할 수 없도록 한 것은 헌법상의 원칙이며, 형사정책적으로도 바람직한 것임은 위에서도 살펴보았다. 형사절차과정에서 법을 의식적으로 왜곡하여 시민의 인권침해행위를 포함한 반법률적 행위를 한 검사는 형사처벌의 대상이 되어야 한다. 이 사건은 약사법위반에 관해서  판례와 다른 경우이므로 판례변경사항으로  자의적으로 경찰,검사,판사,대법관이 기소를 안한것은 사회적 물의를 일으키는 것임을 감안할 때, 원고의 기본권,평등권,재판청구권 등을 침해한 것으로 명백한 불법입니다.) 4. 원고의 주장과 증거의 요지는 무자격자의약품 판매라는 약사법위반에 있어서  지극히 예외적인 경우의 98년도 판례에 대해서 알만한 인간들이, 해당약국의 종업원들의 행위와 상황을 98년도 판례와 같은 것인지를 따지지 않고, 약사의 묵시적,추정적 지시라는 것을 모든 상황, 모든 의약품에 사용한다는 자체가, 약사법(약사가 아니면 의약품을 판매할수 없다)를 무용지물로 만들어서, 무자격자를 고용해서 불법적으로 의약품을 판매하게 하는 약국에게 이익을 주기위한 의도이고, 이러한 처리는  검사윤리강령 제7조(검찰권의 적정한 행사) 검사는 적법한 절차에 의하여 증거를 수집하고 법령의 정당한 적용을 통하여 공소권이 남용되지 않도록 한다. 제16조(직무등의 부당 이용 금지) 검사는 항상 공과사를 분명히 하고 자기 또는 타인의 부당한 이익을 위하여 그 직무나 직위를 이용하지 아니한다. 법관 및 법원공무원 행동강령 제3장 제9조(이권개입 등의 금지) 법관 및 법원공무원은 직위를 이용하여 부당한 이익을 얻거나 타인이 부당한 이익을 얻도록 하여서는 아니된다. 법관윤리강령 제3조(공정성 및 청렴성) 법관은 공평무사하고 청렴하여야 하며, 공정성과 청렴성을 의심받을 행동을 하지 아니한다. 제4조(직무의 성실한 수행) 법관은 신속하고 능률적으로 재판을 진행하며, 신중하고 충실하게 심리하여 재판의 적정성이 보장되도록 한다. 헌법 103조  법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다 를 위반하여, 유추금지의 원칙, 죄형법정주의를 위반하고 직위를 이용하여  타인에게 이익을 주기위하여 권한을 남용한 직권남용, 고의적 편파수사로 필요한 수사포기의 직무유기, 라는 뜻이었습니다. 실제로 피고검사들이 처리한 무자격자의약품 판매 상황은 6건으로 모두 무혐의처리했으므로, 아무데나 약사의 묵시적,추정적 지시를 사용함으로써 약사법 < 약사가 아니면 의약품을 판매할수 없다 > 를 무시하고 자의적으로 처리해서 무자격자의약품판매를 전체적으로 합리화,합법화시키는 결과를 가져왔습니다. 이런 처리 때문에  대구에서 무자격자의약품판매가 활성화되는 심각한 결과를 초래했습니다. 5. 이러한 원고의 주장에 대해  피고 대한민국의 소송수행자 신교임검사의 답변은 실로 가관이게도, 동영상과 녹취록이 제공된 증거에도 사실관계를 모른척하고, 묵시적,추정적 지시라는 뜻이 무엇인지, 언제 사용하는건지, 모르쇄로 일관하며, 묵시적,추정적으로 지시했다쟎아! 라는 주장을 하고 있는 것으로 검사들의 떼법행태를 보여주는 것입니다. (떼법행태란  합리성을 결여한 <A href="http://search.daum.net/search?w=tot&q=%C1%FD%B4%DC+%C0%CC%B1%E2%C1%D6%C0%C7&nil_profile=newskwd&nil_id=v20090115191514074" target=_self>집단 이기주의</A>나 주장 등을 앞세워 법을 어기는 것,  법을 무시하고 집단이나 개인이 `생떼'를 쓰는 행태) 국가 소송수행자가 소장과 준비서면,증거들을 무시하고 답변서를 아무렇게나 쓰는 것도  떼법행태를 부리기 위한 명백한 직무유기라고 사료됩니다. 일을 함에 있어서 필요한 일을 제대로 해야지, 아무렇게나 함은 직무를 버리는 것과 같아서 직무유기입니다.   6. 이 사건은 3살 먹은 어린애도 알수 있는 사건으로 무자격자가 의약품을 약사처럼 판매하는 증거가 명백하여, 98년도 판례처럼 지정한 드링크류의약품(박카스)를 단순히 건네주는 행위와는 확연히 다르므로, 검사의 불기소처분은 약사법자체를 무용지물로 만드는 법관념상 있을 수 없는 것이어서 위법하다고 평가되고, 그것이 건전한 상식을 가진 일반인 누구에게도 명백히 비상식적인 판단이었다고 인정됩니다. 또한 검사의 불기소처분을 시정하지 않고 재정신청을 기각한 판사와 재항고를 기각한 대법관은 위법,부당한 목적을 가지고 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 행사하였다고 인정할만하게 고의성이 충분합니다. 또한  경찰들과 보건소 공무원도 마찬가지입니다. 이들 공직자들은 경험칙,논리칙으로 합리성이 도저히 있다고 볼수 없는 처리를 했습니다. 이미 준비서면에 피고들의 직권남용,직무유기가 세세히 잘 거론되어 있습니다.  7. 국가의 손해배상에 대하여, 헌법 제 29조 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의해 국가 또는 공공기관단체에 정당한 배상을 청구할 수있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다. 민법 제750조 (불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에 게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 국가배상법 제 2조 국가나 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」 에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 공무원법에 따르면 공무원은 ①법령 또는 명령위반, ②직무상의 의무위반 또는 직무태만, ③체면이나 위신손상행위 등의 사유가 있는 경우, 파면·해임·정직·감봉·견책 등의 징계를 받게 됩니다. 그러나 공무원의 행위가 의무위반에 그치지 않고 사회법익을 침해하거나 타인에게 손해를 발생시킨 경우엔 징계에 그치지 않고 형사상·민사상 책임도 지게 됩니다. 소송의 피고들은 공직자들로써 헌법과 법률을 기망하고 직무상 고의적,중대한 과실로 인한 위법행위를 하여 국민들의 보건위생에 관한 약사법을 무용지물로 만들어 사회적 법익을 침해하였고, 원고를 비롯한 국민들에게 막대한 피해를 끼쳤으므로, 본 소송의 피고가 되며, 국가는 공직자의 직무상 위법행위로 인한 것이므로, 배상의 책임이 있습니다.  그러므로 해당 피고들의 위법이 드러난 이상, 국가가 배상해야 합니다.                                                        2009,2,20  위 원고  대구지방법원 민사 5단독 장래아 판사님 귀중