2차 B형문제를 종합하여 이의신청 한 것입니다.(총6문제)

[정아홧팅]

<중개업법>

20. 중개업자의 금지행위에 해당되는 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있으면 판례에 의함)

◆ 이의신청 요지

박스형 지문중 ㄷ, ㄹ 과 관련하여 이의신청함. 

◆ 출제근거법령

중개대상물인 건축물이 주택과 주택 외의 용도가 혼합된 복합건축물의 경우에는 건축물 중 주택의 면적이 2분의 1 이상인 경우에는 주택의 중개수수료 규정을 적용하고, 주택의 면적이 2분의 1 미만인 경우에는 주택외의 중개대상물에 대한 중개수수료 규정을 적용한다(규칙 제20조 제6항)

중개업자는 주택 외의 중개대상물에 대하여 중개수수료 요율(거래금액의 0.9%)의 범위안에서 실제 자기가 받고자 하는 중개수수료의 상한요율을 중개수수료,실비의 요율 및 한도액표에 명시하여야 하며, 이를 초과하여 중개수수료를 받아서는 아니된다(규칙 제20조 제7항)

◆ ㉣ 상가분양을 대행하면서 주택 외의 중개대상물에 대한 법정 중개수수료를 초과하여 금품을 받았다.는 경우에 따라 다르게 해석될 가능성이 상당히 농후합니다. 출제자의 의도로 보자면, 상가분양은 중개업자의 중개대상행위에 속하지 아니하다고 판단하고 따라서 중개업자의 수수료요율 규정에 제한이 없다고 출제하였으나, "주택 외"라는 사족을 붙여서 마치 상가분양이 주택과 주택 외 부분이 있는것으로 혼동되게 만들었기 때문에 경우에 따라서는 복합건축물로 비춰질 수 있기에 이의를 제기하는 바입니다.

(참고로 복합건축물의 대표적인 주상복합의 경우 주거부문과 저층부 상가부문이 있습니다)

21. 공인중개사법령상 지도,감독 등에 관한 설명 중 옳은 것은?

◆ 복수정답을 주장하는 ② 지문의 출제근거 및 의도

② 공인중개사법을 위반하여 벌금형의 선고를 받아 중개사무소의 개설등록이 취소된 자는 등록취소를 받은 날부터 3년이 경과되지 아니하면 등록의 결격사유에 해당한다. – 가정답에서는 틀리다고 함

◆ "공인중개사법을 위반하여 벌금형의 선고를 받아 중개사무소의 개설등록이 취소된 자는 등록취소를 받은 날부터 3년이 경과되지 아니하면 등록의 결격사유에 해당한다" 이법을 위반하여 벌금형의 선고를 받은자는 등록의 결격사유와 함께 절대적 등록취소사유에 해당합니다. 물론 법 제10조(등록의 결격사유등)에는 제11호 "이법에 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한자"라고 되어있지만 벌금형을 선고받으면 절대적 취소사유에 해당하기때문에 벌금형을 선고받고 등록취소가 되는 시기가 문제인데 "등록취소를 받은 날부터"와 "벌금형의 선고를 받고"의 해석문제 차이가 애매하다 생각됩니다. 벌금형 선고받은날과 등록취소 받는 날이 같다면 당연히 ②의 지문도 옳은 것으로서 ①,②번을 복수정답으로 처리되어야 합니다.

36. 중개업자가 묘지가 있는 토지를 매수하려는 중개의뢰인에게 설명한 내용 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

◆ 복수정답을 주장하는 ① 지문의 출제근거 및 의도
① 장사 등에 관한 법률의 규정에서 말하는 분묘의 점유면적은 분묘의 기지면적 만을 가리킨다.

- 가정답에서는 맞다고 함

◆ 대법원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결 【분묘철거등】
분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 하고 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은법시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20평방미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니다.

◆ 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항
제4조 (매장, 화장 및 개장의 장소) ①매장은 묘지 이외의 구역에서는 할 수 없으며, 묘지의 면적 및 시설물의 종류·크기등은 대통령령으로 정하는 기준을 초과할 수 없다. 이 경우 분묘의 점유면적은 1기당 20평방미터이내 합장은 25평방미터이내로 한다.<개정 1981·3·16>

◆ 출제자의 의도는 장사 등에 관한 법률의 규정에 따른 분묘의 점유면적은 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것이 아니고 분묘의 기지면적만을 말하는 판례를 인용하여 출제한 것으로 보인다. 판례를 물어보려면 그 전후 지문을 넣었어야 한다. 장사 등에 관한 법률 조문에 관한 질문이므로 그 법을 물어보는 것으로 이해될 수 밖에 없고 따라서 여기에 비추어 틀리다고 하였다. 장사 등에 관한 법률 제2조 제 6호에서는 분묘를 ‘시체나 유골을 매장하는 시설’ 이라고 정의하고 있다. 또한 같은 법 제18조에서는 분묘 등의 점유면적에 관한 규정을 두고 있다.

◆ 제18조 (분묘 등의 점유면적 등) ① 공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(상석)·비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다.

◆ 위 조문에 근거하여 장사 등에 관한 법률에서 말하는 분묘의 점유면적의 범위에는 당연 분묘의 기지면적 뿐만 아니라 시설물의 면적까지 포함되는 것으로 해석할 수 밖에 없다. 누구나 이와 같이 해석되는 지문을 가지고 출제자의 의도는 다른데 있었다고 하는 것은 출제자의 오류라고 밖에 볼 수 없다. 위 지문만 가지고 분묘기지권의 범위와 관련된 판례를 물어보는 것으로 유추하기에는 무리가 따른다. 그러므로 ①도 당연히 복수정답 처리되어야 한다.

<공법>

83. 국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 시가화조정구역의 지정에 관한 설명 중 틀린 것은?

◆ 복수정답을 주장하는 ① 지문의 출제근거 및 의도

① 1제곱킬로미터 이상의 시가화조정구역 지정에 대한 도시관리계획의 결정권자는 건설교통부장관이다.  – 가정답에서는 맞다고 함

◆ 출제근거법령: 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제29조 제2항 5호

제29조 (도시관리계획의 결정권자) ①도시관리계획은 시·도지사가 직접 또는 시장·군수의 신청에 의하여 이를 결정한다.②제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 도시관리계획은 건설교통부장관이 결정한다.

1. 제24조제5항의 규정에 의하여 건설교통부장관이 입안한 도시관리계획

2. 대통령령이 정하는 규모 이상에 해당하는 도시지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역간의 용도지역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획

3. 녹지지역을 대통령령이 정하는 규모 이상의 주거지역·상업지역 또는 공업지역으로 변경하는 사항에 관한 도시관리계획

4. 제38조의 규정에 의한 개발제한구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획

5. 제39조의 규정에 의한 시가화조정구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획

6. 제40조의 규정에 의한 수산자원보호구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획

7. 대통령령이 정하는 규모 이상에 해당하는 제51조제3항의 규정에 의한 제2종지구단위계획구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획

◆ 제39조 (시가화조정구역의 지정) ①건설교통부장관은 직접 또는 관계 행정기관의 장의 요청을 받아 도시지역과 그 주변지역의 무질서한 시가화를 방지하고 계획적·단계적인 개발을 도모하기 위하여 대통령령이 정하는 일정기간동안 시가화를 유보할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 시가화조정구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다.

②시가화조정구역의 지정에 관한 도시관리계획의 결정은 제1항의 규정에 의한 시가화 유보기간이 만료된 날의 다음날부터 그 효력을 상실한다. 이 경우 건설교통부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사실을 고시하여야 한다

◆ 위 규정에 의해 시가화조정구역의 지정․변경을 위한 도시관리계획의 결정은 면적에 관계없이 건설교통부장관이 지정을 하게 되어있는 내용으로서 ①번 지문의 “1제곱킬로미터 이상의 시가화조정구역 지정에 대한 도시관리계획의 결정권자는 건설교통부장관이다.”라고 하는 내용은 1제곱킬로미터 미만은 건설교통부장관이 지정하지 아니하여도 된다는 뜻으로 해석이 되므로 이도 틀린 지문이다.

단, 1제곱킬로미터 이상이 아닌 1제곱킬로미터라고 하였을 경우에는 기준이 아닌 현상이므로 맞다고 할 수 있으나 1제곱킬로미터 이상이라는 기준으로 하였으므로 정확히 틀린 지문이 된다.

그러므로 이 문제에서는 ⑤번과 함께 ①번 지문도 틀린 내용으로서 ⑤,①번을 복수정답으로 처리되어야 한다.

116. 건축법령상 건폐율, 용적률 및 높이제한에 관한 틀린 설명만을 고른 것은?

◆ 이의신청 요지

박스형 지문중 ㉡, ㉤ 과 관련하여 아래와 같이 의견이 분분하여 이의신청함.

◆ 출제근거법령: 건축법 48조

건축법제48조(건축물의용적률) 대지면적에 대한 연면적(대지에2이상의 건축물이 있는경우에는 이들 연면적의 합계로한다.)의 비율(이하 “용적률”이라 한다.)의 최대한도는 「국토의계획및이용에관한법률」제78조의 규정에 의한 용적률의 기준에 의한다. 다만, 이법에서 그기준을 완화 또는 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 의한다.

건축법시행령제119조(면적,높이등의 산정방법) ①항4호

연면적 : 하나의 건축물의 각층의 바닥면적의 합계로 하되, 용적률의 산정에 있어서는 다음각목에 해당하는 면적을 제외한다.

가. 지하층의 면적

나. 지상층의 주차용(당해건축물의 부속용도인 경우에 한한다.)으로 사용되는 면적

다. 「주택건설기준등에관한규정」제2조제3호의 규정에 의한 주민공동시설의 면적

◆ 갑설

가. ㉡지문은 상기 법률규정과 같이 건축물의 용적률은 대지면적에 대한 연면적의 비율이므로 맞는지문이며,

나. ㉤지문은 건폐율60%, 용적률240%를 최대로 적용하여 건축할수 있는 건축물은 원칙적으로는 4층을 초과할수 없지만, 예외적으로 상기 건축법시행령제119조 등을 고려시 1층을 지상층의 주차용등 피로티 구조로 하여 층수에 산입되지 않는 구조로 하거나 또는 전면도로 사선, 일조등에 의한 경사형(계단식) 구조등의 특수한 건축물의 경우에는 4층을 초과하여 건축할수 있으므로 동지문은 틀린지문이다. 

◆ 을설

가. ㉡지문과 관련하여 상기 건축법, 동법시행령에서와 같이 용적률이란 대지면적에 대한 연면적의 비율(지하층,지상층의 주차용으로 사용되는 면적, 주민공동시설의 면적은 제외함)을 말하므로 ㉡지문에서는 단순히 연면적이라고 표현하고 여기에서 제외되는 부분을 언급해야 되는데 미언급 했으므로 이는 틀린지문이다.

나. ㉤지문과 관련하여 용적률240%, 건폐율60% 최대적용시 원칙적으로 4층을 초과하는 건축물을 건축할수 없으므로 ㉤지문은 맞는 지문이며, 특수한 구조의 건축물의 경우는 이와 별개의 문제이다.

◆ 이의신청자 의견

지문 ㉤의 경우 원칙적으로 문제에 표현된 내용으로 보면 맞는 지문이며, 특수한 구조의 건축물까지 확장하여 생각토록 출제되었다면 이는 별개의 문제로서 다뤄져야 하며,

지문㉡의 경우 당연히 건축법시행령에 있는 용적률산정시 연면적에서 제외되는 부분이 언급되었어야 되지만 언급되지 않았는바 이는 틀린지문이라 사료됩니다.

따라서 본 문제는 출제오류라 사료되며, 답이 없다고 판단되어 이에 이의신청 합니다.

20번 가정답안은 ①1개(정답 ㉢)로 되어있습니다만, ②번(2개)도 맞다고 생각됩니다

119. 농지법령상 농업진흥지역의 지정 및 운용에 관한 설명중 틀린 것은?

◆ 복수정답을 주장하는 ⑤ 지문의 출제근거 및 의도

⑤ 시ㆍ도지사는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 용도지역을 변경하는 경우(농지의 전용을 수반하는 경우에 한함)에는 농업진흥지역을 해제할 수 있다.  – 가정답에서는 맞다고 함

◆ 농지법 시행령 제 28조

제28조 (농업진흥지역 등의 변경·해제) ①법 제31조제1항에 따라 시·도지사가 농업진흥지역 또는 용도구역을 변경 또는 해제할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 농업진흥지역을 해제하는 경우

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조에 따른 용도지역을 변경하는 경우(농지의 전용을 수반하는 경우에 한한다)

나. 법 제34조제2항제1호에 해당하는 경우로서 미리 농지의 전용에 관한 협의를 하는 경우

다. 해당 지역의 여건변화로 농업진흥지역의 지정요건에 적합하지 아니하게 된 경우. 이 경우 그 토지의 면적이 2만제곱미터 이하인 때에 한한다.

2. 해당 지역의 여건변화로 농업진흥지역 밖의 지역을 농업진흥지역으로 편입하는 경우

3. 해당 지역의 여건변화로 농업보호구역의 전부 또는 일부를 농업진흥구역으로 변경하거나 농업진흥구역 안의 3만제곱미터 이하의 토지를 농업보호구역으로 변경하는 경우

②농림부장관은 시·도지사가 제1항제1호 가목 또는 나목에 따라 농업진흥지역을 해제하는 경우에는 그 해제하는 면적에 상응하는 새로운 지역을 농업진흥지역으로 지정하게 할 수 있다.

③법 제31조제2항 단서에 따라 「농업·농촌기본법」 제43조에 따른 시·도농정심의회(이하 "시·도농정심의회"라 한다)의 심의 또는 농림부장관의 승인 없이 농업진흥지역 또는 용도구역을 변경할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.

1. 시·도농정심의회의 심의 없이 할 수 있는 경우 : 제1항제3호에 따라 농업보호구역을 농업진흥구역으로 변경하거나 농업진흥구역 안의 3만제곱미터 이하의 토지를 농업보호구역으로 변경하는 경우

2. 농림부장관의 승인 없이 할 수 있는 경우 : 제1항제1호에 따라 1만제곱미터 이하의 농업진흥지역을 해제하거나 제1항제3호에 따라 농업보호구역을 농업진흥구역으로 변경하는 경우

④시·도지사는 제3항에 따라 농림부장관의 승인 없이 농업진흥지역 또는 용도구역을 변경한 경우에는 그 결과를 농림부장관에게 보고하여야 한다.

제30조 (농업진흥지역의 지정 절차) ①시·도지사는 「농업·농촌기본법」 제43조에 따른 시·도농정심의회(이하 "시·도농정심의회"라 한다)의 심의를 거쳐 농림부장관의 승인을 받아 농업진흥지역을 지정한다.

②시·도지사는 제1항에 따라 농업진흥지역을 지정하면 지체 없이 이 사실을 고시하고 관계 기관에 통보하여야 하며, 시장·군수 또는 자치구구청장으로 하여금 일반인에게 열람하게 하여야 한다.

③농림부장관은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 녹지지역이나 계획관리지역이 농업진흥지역에 포함되면 제1항에 따른 농업진흥지역 지정을 승인하기 전에 건설교통부장관과 협의하여야 한다.

④농업진흥지역의 지정 절차나 그 밖에 지정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다

제31조 (농업진흥지역 등의 변경과 해제) ①시·도지사는 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 농업진흥지역 또는 용도구역을 변경하거나 해제할 수 있다.

②제1항에 따른 농업진흥지역 또는 용도구역의 변경 절차나 해제 절차 등에 관하여는 제30조를 준용한다. 다만, 농업보호구역을 농업진흥구역으로 변경하는 경우 등 대통령령으로 정하는 사항의 변경은 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도농정심의회의 심의나 농림부장관의 승인 없이 할 수 있다.

◆ 농지법 시행령 제28조(농업진흥지역 등의 변경ㆍ해제)에서 보자면 시ㆍ도지사는 농림부장관의 승인없이 할 수 있는 농업진흥지역 등의 변경ㆍ해제는 1만제곱미터 이하인 경우에만 가능하다고 나와있습니다. 즉, ⑤번지문에서는 "시ㆍ도지사는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 1만제곱미터 이하의 용도지역을 변경하는 경우(농지의 전용을 수반하는 경우에 한함)에는 농업진흥지역을 해제할 수 있다" 가 맞는 표현입니다. 지문에서는 시도지사가 면적에 관계없이 농업진흥지역을 해제할 수 있다고 표현했으며, 농지법 시행령에서 농림부장관의 승인없이 할 수 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 명료하게 구분하고 있는바 해당문항은 틀린지문이라 할 수 있습니다. 그러므로 이 문제에서는 ②번과 함께 ⑤번 지문도 틀린 내용으로서 ②,⑤번을 복수정답으로 처리되어야 합니다.

<공시법>

63. 말소등기에 관한 설명 중 틀린 것은?
① 등기가 실체관계와 부합하지 않게 된 경우에 기존등기의 전부를 소멸시킬 목적으로 하는 등기이다.
② 등기관은 등기원인의 무효 또는 취소로 인하여 등기의 말소 또는 회복의 등기를 한 때에는 예고등기를 말소하여야 한다.
③ 전세권자가 행방불명이 된 경우 전세권설정자는 전세계약서와 전세금반환증서를 첨부하여 단독으로 전세권의 말소등기를 신청할 수 있다.
④ 저당권의 목적이 된 소유권의 말소등기에 있어서는 이해관계인인 저당권자의 동의가 필요하다.
⑤ 농지를 목적으로 하는 전세권설정등기가 실행된 경우 당사자의 신청이 있어야 말소할 수 있다.

[주문]
위 지문 중에서 가장 틀린 것을 고르자면 물론 가답안으로 발표한 ⑤번이 될 것이다. 그러나 질문에서 “가장 틀린 것”이라는 표현이 없으므로 ④번의 경우도 정답이 될 수 있을 것이다.

[해설]
④의 경우는 이해관계인인 저당권자의 동의가 아니라 승낙이 필요하다. 따라서 이 경우에는 저당권자의 동의서가 아니라 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 분명 동의와 승낙은 벌률상 서로 비슷한 것 같으나 엄연히 차이가 있으므로

등기법과 판례, 등기예규에서도 승낙서라고 하고 있으며 동의서나 동의서 또는 승낙서가 필요하다고 규정되어있지 않다.

[근거]
(1) 등기법 제171조[이해관계 있는 제3자가 있는 때]
(2) 대법원 판례(2007년 04월 27일 선고)[2005단 43753 판결]
(3) 등기예규 제412호[1981년 12월 31일]

[결론]
위와 같이 본다면 63번의 정답은 ⑤번과 함께 ④번도 복수 정답으로 처리함이 타당하다고 생각되어 진다.