행정법 강해 270p 질문

[김삐삐]

1. 행정법 강해에서

대집행을 실시하는 제 3자가 공법인이면 행정주체의 지위를 갖는다고 하였고, 대집행의 주체인 행정청은 기본적으로 제 3자와 사법상의 계약관계를 갖는다고 하였는데요, 이게 잘 이해가 안 가서 질문드립니다.


***

대집행을 맡긴 상대가 공법인인 경우에는 공무수탁사인이 아니라 공무를 위탁한 공법인이므로 국가배상법은 적용이 되지 않는 것이고,

행정청과 공무를 맡긴 공법인 사이에는 공법상의 위임관계가 성립할 것입니다.



그러나 대집행을 맡긴 상대가 공법인이 아닌 경우에는 공무수탁사인으로도 보지 않고 단순히 사법상의 계약관계를 가질 뿐입니다.

***



이렇게 이해하면 되는 것일까요?
행정청이 대집행을 직접 시행하는 공법인과도 사법관계를 갖는다고 하면 좀 어색한 것 같아서요...


2. 엑기스의 표현대로, 대집행'권한을 위탁'하는 것인데
왜 사인에게 위탁하면 공법상의 위임관계로 보지 않는 것인지 의문스럽습니다. 공무수탁사인으로 보아 국가배상청구가 가능한 것이 자연스럽지 않나요?

(공무수탁사인에 대해서는 국가배상이 되는데 공법인에 대해서는 공무원으로 보지 않는 것도요...)

판례의 '사법상의 계약관계로 본다'는 말을 다시 해석하면 공의무부담사인 내지 행정보조인 정도로 본다는 말로 보는 게 더 가까울 것 같기도 한데,

제게는 공부가 덜되어서 그런지 모순적인 부분이 많다고 느껴지네요


앞서 말한 것처럼

사인의 경우에는 대집행주체는 기존 행정청이고 공법인이 아닌 제 3자는 별 권한 없이 하청과 같은 느낌으로 대집행 의무만이 부과되는 사법상의 계약관계로,



공법인이 대집행을 맡게 되면 이때는 행정권한을 갖게 되어 공무를 위탁받은 공법인으로,


이렇게 나누어 생각하는 게 맞을까요?(이렇게 생각한다면 공법인이 아닌 자에게는 대집행권한이 위탁된다고 쓰면 안 될 것 같습니다)



3. 2번의 생각이 맞다면, 제 3자는 공의무부담사인 또는 행정보조인으로 행정청과 사법상의 계약관계를 맺고 있는 것인가요?? 너무 어려워요ㅠㅠ!


4. 마지막으로,
2004다2809판례에서
행정대집행이 불가한 명도의무에 대해 명도단행가처분이라는 민사집행을 할 수 있다고 하였는데,

그냥 행정상 직접강제를 통해 해결하면 되지 않나요? 왜 공법상 의무를 굳이 민사적으로 해결을 할까요..?

[정선균]

1. 아니요. 대집행 자체를 다른 공법인에게 '위탁'할 수 있는 것이고, 대집행을 자기가 하는 경우 그 집행만을 민간업체에게 맡길 수 있는데, 그 민간업체는 행정청의 수족처럼 기능하는 행정보조인에 불과합니다. // 2. 공무수탁사인과 행정보조인을 혼동하신 듯 합니다. 이 부분을 다시 한 번 공부해보세요. // 4. 직접강제도 법률상 근거가 없으면 할 수 없습니다. 그래서 어쩔 수 없이 민사집행법을 활용한 사건입니다.

[김삐삐]

뭔가 깨달은 것 같습니다!
공법인에게는 권한 자체를 통째로 넘기는 것이고,
공법인이 아닌 제 3자에게 맡길 때는
대집행권한자체는 행정청이 그대로 갖는 것이고, 철거 의무 내지 집행만을 떠맡는 것이군요. 감사합니다!