저당권말소청구 소송의 주요 검토사항
1. 부동산전문변호사 채형석입니다. 부동산에 저당권을 설정되었는데 원인무효, 또는 변제 등으로 인하여 말소되어야 할 저당권설정등기가 말소되지 않고 있는 경우가 있습니다. 이러한 경우 소송을 통해 저당권을 말소해야 하는 하는데 아래와 같은 내용을 검토하여 진행되게 됩니다.
2. (근)저당권설정자 겸 소유자인(또는 물상보증인, 제3취득자) 원고는 근저당권자인 피고를 상대로 근저당권 설정등기의 말소청구소송을 제기해야 하는데, 그 원인은 1) 위조 등 원인무효에 의하여 근저당권이 설정된 경우라거나 2) 피담보채무가 변제 또는 시효소멸된 것이라거나, 피담보채무가 없는 상황에서 근저당권이 해지된 것 등이 주로 원인이 될 것입니다.
3. 원인무효를 근거로 (근)저당권 말소청구소송을 하는 경우
▷ 이러한 경우에는 아래와 같은 사실이 주장입증되어야 합니다.
1) 원고 소유인 사실 2) 피고 명의로 근저당권 설정등기가 된 사실 3) 등기원인 서류가 위조되었다거나, 근저당권설정계약이 무효, 취소, 해제된 사실 을 입증해야 합니다. |
▷ 이 경우 저당권이 설정된 후 소유자가 변경된 경우에는 현재의 소유자만이 말소청구를 할 수 있고, 전소유자는 말소청구를 할 수 없습니다.
4. 채무의 변제 등 후발적 원인을 근거로 (근)저당권 말소청수소송을 하는 경우
▷ 이러한 경우에는 아래와 같은 사실이 주장입증되어야 합니다.
1) 원고 소유인 사실 또는 근저당권 설정계약을 체결한 사실 2) 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실 3) 근저당권의 소멸사실 : 저당권의 피담보채무가 변제된 사실(근저당권의 경우는 피담보채무가 존속기한 도래 등으로 확정된 후 변제된 사실), 피담보채무가 없는 상황에서 근저당권이 해지된 사실, 피담보채무가 시효로 소멸한 사실 등이 입증되어야 합니다. |
▷ 이 경우 저당권이 설정된 후 소유자가 변경된 경우에는 현재의 소유자는 소유권에 기하여 전소유자는 근저당권설정계약을 근거로 모두 말소청구를 할 수 있습니다.
▷ (근)저당권설정자가 채무자인 경우에는 채무전액을 변제하여야 저당권의 말소를 구할 수 있습니다. 그러나 물상보승인 또는 제3취득자는 채무자의 채무가 많더라도 민법 제360조의 금액(저당권의 경우) 또는 채권최고액(근저당권의 경우)만 변제하고 근저당권말소를구할 수 있습니다.
제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다. 제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다. |
5. (근)저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우
저당권의 경우 피담보채권가 이전,전부(근저당권의 경우에는 피담보채권이 확정된 후에 이전, 전부)됨에 따라 (근)저당권도 이전되어 '부기등기'가 마쳐진 경우가 있습니다. 이러한 경우에는 누구를 피고로 하여 어떠한 등기의 말소를 구해야 하는지가 문제됩니다. 이러한 경우에는 양수인만을 피고로 하여 부기등기가 아닌 설정등기의 말소를 청구해야 하고, 양도인은 피고적격이 없습니다.
관련판례
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.
(대법원 2000.04.11. 선고 2000다5640 판결)