비례의 원칙과 기속행위

[아보카두]

안녕하세요 선생님

비례의 원칙과 기속행위 관련 질문입니다.

행정법상 비례의 원칙은 보통 재량행위를 통제할 때 사용되고 기속행위의 경우 기속행위의 근거가 된 법령에 대한 비례성 통제가 주로 이루어진다고 알고 있습니다. 

여기서 궁금한 점은 

1) 기속행위일 때 비례의 원칙을 논할 실익이 있는지?

2) 기속행위의 근거가 된 법령에 대한 비례성 통제 시 주로 활용된다고 나와있는데 이 때 근거가 된 법령을 다른 법령과 비교해야 하는데 그것이 과연 타당한지요?

예를들어 도로교통법상 0.05 이상이면 면허 취소라는 기속행위가 있을 경우 이 도로교통법이 비례원칙 위반을 주장하려면 취소처분 자체가 비례의 원칙에 위반된다고 주장해야 하는데 그러려면 비교의 대상이 있어야 하고 다른 법에서 그 비교대상을 끌고와야 하는데 이게 과연 타당하다고 할 수 있는지 의문입니다.(둘 사이의 사실관계가 완전히 다르기 때문)

감사합니다. 

[정선균]

1. 없습니다. // 2. 아니요. 건전한 법상식에 근거하여 판단합니다.