법규명령에 대한 구체적 규범통제 심사 가능시, 헌법소원 제기가능 여부

[행정법10]

안녕하세요, 정선균 교수님

저는 사실 로스쿨 학생은 아니고, 감정평가사 수험생입니다. 짧은 기간 2차를 준비하여 최종 2차 발표결과 기다리는 동안 행정법에 대해 제대로 뼈대를 잡고자 정선균 교수님 강의를 수강하게 되었습니다.

때문에 질문의 깊이가 얕을 수 있는 점 양해 부탁드립니다.

토지보상법 시행규칙 26조 2항 (사실상 사도는 1/3이내 보상한다는 규정)의 불복수단을 묻는 문제가 감정평가사 기출 중 몇 안되는 <법규명령에 대한 불복수단>을 묻는 문제로 알고 있습니다.

이에 대해 

시행규칙 26조 2항을 법령보충적 행정규칙으로 본다면, 판례에 따라 위임한계 내에서 수권 법령의 위임을 받아 '법규명령'으로 볼 수 있다.

따라서 문제 목차를 잡는다면 

질문1. 일단 첫번째 질문은 이 대략적인 목차 흐름이 괜찮은지 여쭙고 싶습니다. 

<법규명령에 대한 불복수단>

1. 항고소송 제기 가능 여부 

=> 칙 26조 2항은 처분등(구체적 사실에 관한 법집행)이 아니므로 이에 대한 직접적인 항고소송(취소소송) 제기는 불가

2. 구체적 규범통제

=> 의의, 대상 .. 등 언급하고

=> 칙 26조 2항은 법규명령이므로 가능, 따라서 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 그 전제가 되는 칙 26조 2항의 위헌,위법여부를 부수적으로 심사하도록 할 수 있다.

3. 헌법소원 제기 가능 여부

 => 의의, 요건 등 언급하고

 => 제기 가능여부 언급 ★​특히 이 부분이 제일 헷갈립니다. (질문 2 내용)

질문2.​

- 핸드북 교재에서는) 법규명령의 처분성이 예외적으로 인정되어 항고소송을 통해 법규명령의 효력을 직접 다툴 수 있는 경우에는 헌법소원의 보충성에 의해 헌법소원을 제기할 수 없다. 고 되어있습니다. 

- 기존에 이해할 때, 헌법소원의 보충성 요건은 '어떠한 다른 법률 구제수단으로서도 구제할 수 없을 때 하는 최후의 보루' 느낌으로 이해했습니다.

그래서 비록 칙 26조 2항 자체는 처분성이 인정되지 않아 이에 대한 직접적인 취소소송 제기는 불가하더라도, 사안의 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 명령에 대한 심사가 가능하다면 보충성 요건이 충족되지 않아 헌법소원을 제기할 수 없다고 생각했습니다. 

구체적 규범통제가 가능하더라도 이와 별도로 헌법소원 제기는 가능한 것인지가 궁금합니다. 즉 구체적 규범통제가 가능하더라도 보충성 요건은 충족될 수 있는 것인지요?

만약 질문의 포커스 자체가 이상하거나 필요없는 내용을 짚은거라면 말씀해주시면 감사하겠습니다.

교수님 강의력 덕분에 훨씬 쉽게 이해하고 정리하고 있습니다. 좋은 강의 감사드립니다.

[정선균]

1. 법령보충적 행정규칙이 아니라 애초에 법규명령에 해당하네요. // 2. 구체적 규범통제가 가능해도 헌법소원 제기는 가능합니다. 다만 헌법소원의 요건이 매우 까다롭기 때문에 위의 경우에는 헌법소원의 제기는 어려울 확률이 높습니다.