계약직 임원(부사장)에서 정규직 대표이사로 선임된 것이 현실적인 퇴직인지 여부

[박정규 세무사]

계약직 임원(부사장)에서 정규직 대표이사로 선임된 것이 현실적인 퇴직인지 여부

쟁점직원은 청구법인의 OO년 O월부터 계속하여 청구법인의 임원으로서 업무를 수행한 점, 청구법인과 체결한 쟁점직원의 고용계약서에는 쟁점직원이 △△급 임원으로서 요구되는 의무와 고용인이 요구하는 대로 의무를 수행하고, 보수ㆍ출장ㆍ휴가 등에 있어서도 일반임원에 준하는 대우를 받는다고 기재되어 있는 점 등에 비추어 쟁점직원이 계약직 OOO에서 정규직 □□□로 선임된 것에 대해 현실적인 퇴직이라고 보기 어려움

【문서번호】조심2014서700, 2014.08.22

【주문】

심판청구를 기각한다.

【이유】

1. 처분개요

가. 처분청은 청구법인에 대한 원천세 현지확인조사를 실시한 결과 청구법인이 2010.12.3. 부사장에서 대표이사로 선임된 임원(OOO, 이하 “쟁점직원”이라 한다)에게 퇴직금 OOO원(이하 “쟁점퇴직금”이라 한다)을 지급한 것에 대하여 「법인세법」상 임원의 연임은 현실적인 퇴직에 해당하지 아니하는 것으로 보아 쟁점퇴직금을 손금불산입, 유보처분하고, 가지급금 인정이자로 2010사업연도 OOO원을 산정하여 이를 익금산입, 상여처분하여 2013.9.12. 청구법인에게 법인세 2010사업연도분 OOO원을 각 경정ㆍ고지하였다.

나. 청구법인은 이에 불복하여 2013.11.26. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

쟁점직원은 2003년 6월 청구법인에 입사하여 근무하다가 2006년 1월 계약직으로 전환하였고, 이 때 청구법인은 쟁점직원에게 퇴직금을 지급하였으며, 쟁점직원은 계약직으로 근무하던 2006년 1월부터 2009년 12월까지 전무이사에 준하는 대우를 받았고, 2010년 1월부터 2010년 12월까지는 부사장에 준하는 대우를 받았다.

「법인세법 시행령」제20조 제1항 제4호에서는 임원을 제1항에서 “법인의 회장, 사장, 부사장, 이사장, 대표이사, 전무이사 및 상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인”, 제2항에서 “합명회사, 합자회사 및 유한회사의 업무집행이사 또는 이사”, 제3항에서 “감사”, 제4항에서 “그 밖에 상기 제1항부터 제3항까지의 자에 준하는 직무에 종사하는 자”로 규정하고 있는바, 청구법인은 주식회사이므로 위 제2항은 해당사항이 없고, 쟁점직원은 계약직으로 근무하던 기간 동안 감사의 직위에 있지 아니하였으므로 제3항도 해당사항이 없어 제1항의 이사회의 구성원에 해당하는지 여부에 대해 살펴보면, 쟁점직원은 계약직으로 근무하던 당시 전무이사, 부사장의 지급에 준하는 대우를 받았지만, 이사회 구성원에 해당하였던 적이 없다. 이는 이사회 회의록을 통해서도 확인할 수 있다. 쟁점직원은 계약직으로 근무하던 기간 동안 이사회 구성원에 해당한 적이 없기 때문에 위 제1항의 임원의 요건을 충족하지 아니한다. 쟁점직원은 청구법인의 해외사업 확대와 경쟁력 제고를 위하여 해외영업 및 마케팅 분야의 전문적인 업무만을 담당하여 처리하였고 회사의 경영에 대한 의사결정에는 참여하지 않았으며, 이사회 외에도 청구법인에게는 본부장급 임원으로 구성되어 주요한 경영현안들을 논의하고 의사결정을 하는 경영위원회가 있는데 쟁점직원은 경영위원회의 구성원도 아니었으므로 위 제4항의 “제1항부터 제3항까지의 자에 준하는 직무에 종사하는 자”인 사실상의 임원에도 해당하지 아니한다.

또한 쟁점직원은 계약직이었기 때문에 「상법」상 임원의 의무와 책임인 “충실의무”(제382조의3), “비밀유지의무”(제382조의4), “경업금지”(제397조), “회사에 대한 책임”(제399조), “제삼자에 대한 책임”(제401조), “보고의무”(제412조의2), “인수담보책임”(제428조)이 적용되지 아니하고 청구법인과의 근로계약에서 정하고 있는 의무와 책임만 적용되어 「상법」상 이사로서의 의무와 책임이 적용되는 정규직 임원에 비해 그 의무와 책임이 상당히 축소된 동일한 지위에 있는 임원에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 쟁점직원은 「법인세법 시행령」에서 열거하고 있는 임원의 범위에 포함되지 않기 때문에 사용인에 해당하여 사용인에서 대표이사인 임원에 취임한 때에 해당하기 때문에 「법인세법 시행령」제44조 제2항에 따라 현실적인 퇴직에 해당하므로 쟁점퇴직금은 손금으로 인정되어야 한다.

일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 경우에는 「근로기준법」상의 근로자에 해당하지 않지만, 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받고 있는 경우에는 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다는 대법원의 판결(대법원 2003.9.26. 선고, 2002다64681 판결), “대표이사의 경우라도 대표이사로의 지위가 형식적 명복적인 것에 불과하여 회사의 대내적인 업무집행권이 없을 뿐만 아니라 실제 경영자로부터 구체적ㆍ개별적인 지휘ㆍ감독을 받아 근로를 제공하는 경우에는 예외적으로 「산업재해보상보험법」상의 근로자에 해당한다”는 대법원 판결(대법원 2009.8.20. 선고, 2009두1440 판결) 등에 비추어 보더라도 실질적인 의사결정권한이 없이 경영자의 지휘ㆍ감독을 받고 있는 경우라면 근로자에 해당한다 할 것인바, 쟁점직원과 청구법인과의 고용계약서에서 쟁점직원이 계약직이라는 사실이 명시된 점, 청구법인에게 업무에 대하여 설명할 의무를 지는 점, 청구법인의 모든 적법한 지시에 신속히 따라야 하며, 청구법인의 규율을 준수하여야 하는 점, 청구법인이 요구하는 지역이나 건물에서 근무해야 하는 점 등에 비추어 쟁점직원에게는 회사의 대내외적인 업무집행권이 있다고 볼 수 없고, 청구법인에 전속되어 근로를 제공하는 그 대가를 받았다고 볼 수 밖에 없어 쟁점직원은 「근로기준법」법 근로자에 해당하고, 쟁점직원의 대표이사 선임으로 인해 근로계약이 해지되어 근로계약에서 정한 퇴직금 지급사유가 발생하였으므로 쟁점퇴직금의 지급은 「근로자퇴직급여보장법」에 의해 강제되는바, 청구법인은 쟁점직원에게 쟁점퇴직금을 지급할 수 밖에 없었으며, 법률적으로 지급할 수 밖에 없는 퇴직금에 대해 세무상 불이익을 주는 것은 타당하지 않다.

선결정례(국심 2006서1577, 2006.7.12.)에서는 정규직에서 계약직으로 전환된 경우 현실적인 퇴직에 해당한다고 결정한 바 있어 정규직에서 계약직으로의 전환이 현실적인 퇴직에 해당한다면 그 반대의 경우에도 고용안정성에 있어 현저한 차이를 가져오는 변화에 해당하므로 현실적인 퇴직에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다.

퇴직금과 관련하여 쟁점직원의 입장에서는 퇴직금을 정산하여 받지 않으면 근무기간이 늘어나 총 퇴직금이 늘어나게 됨에도 아무런 반발없이 쟁점퇴직금을 받은 이유는 계약직에서 정규직으로의 전환은 그 고용지위에 있어 현격한 차이가 있기 때문에 퇴직금을 받을 사유에 해당한다고 보았기 때문이므로 처분청도 이를 존중하여 현실적인 퇴직으로 보는 것이 타당하다.

가사, 처분청의 주장처럼 정규직 임원과 계약직의 지위에 변함이 없다 하더라도 쟁점퇴직금은 「근로자퇴직급여보장법」제8조 제2항에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 받은 경우에 해당하므로 「법인세법 시행령」제44조 제2항 제3호에 따라 현실적인 퇴직으로 봄이 타당하고, 따라서 처분청의 주장에 따른다 하더라도 이 건은 현실적인 퇴직에 해당하므로 쟁점퇴직금은 손금으로 인정되어야 한다.

나. 처분청 의견

청구법인은 쟁점직원이 이사회에 참석하거나 이사회의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 정도의 권한이 없어 일상적인 업무집행의 관리ㆍ감독의 업무만을 수행하여 「상법」상 이사에 준하는 직무에 종사하는 자에 해당하지 않아 임원으로 볼 수 없다는 주장이나, 청구법인과 쟁점직원이 체결한 고용계약서에 의하면, 청구법인은 쟁점직원을 부사장급 임원으로 고용하고, 쟁점직원은 부사장급 임원의 의무를 수행하여야 하며, 쟁점직원의 보수는 일반임원의 기준에 준하여 지급하고, 쟁점직원의 업무상 출장에 따르는 비용도 부사장급에 적용되는 규율과 기준에 의해 지불하며, 쟁점직원은 일반임원과 동일한 정기 휴가 및 경조휴가의 기준을 적용받는다고 명시되어 있고, 쟁점직원은 2003년 6월부터 상무, 전무, 부사장을 거쳐 2010년 12월 대표이사에 취임하여 사실상 오랜 기간 청구법인에서 정규직 또는 계약직으로서 임원의 역할을 수행한 것으로 보이며, 청구법인의 내부자료에 의하면, 쟁점직원은 2006.1.1.부터 2009년 12월까지 전무로, 2010.1.1.부터 2010.12.2.까지는 부사장으로 재직한 후, 2010.12.2. 대표이사로 취임한 것이 확인되어 「법인세법」상 임원인 부사장에서 대표이사로 취임한 것은 임원의 연임에 해당하는 것이다.

청구법인은 계약직 임원에서 대표이사로 선임되어 임원의 연임에 해당하지 아니한다고 주장하나, 회사측 퇴직금산정표에서도 전무, 부사장의 직위가 명확하게 나타나 있고, 계약직 임원여부를 떠나 임원 중에서 대표이사를 선임하는 것이 일반적이라는 점에서 부사장에서 대표이사로 취임한 것은 임원의 연임에 해당한다.

따라서 임원의 연임에 해당하는 이 건의 경우 현실적인 퇴직에 해당하지 아니하므로 쟁점퇴직금을 손금불산입하고 업무무관 가지급금으로 보아 과세한 처분은 정당하다.

청구법인이 인용한 대법원 판례(대법원 2005.5.27. 선고, 2005두524 판결)은 비등기이사의 집행이사로 선임되어 본부장 또는 지역본부장으로 근무한 자를 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 판결한 것으로, 계약직 임원의 경우에는 근로자로 인정되는 것이 아니라, 비등기이사에 대해 종속적인 지위를 갖는 근로자에 해당한다는 판결이므로 이 건과 사실관계가 다르고, 「법인세법 시행령」제20조 제1항 제4호에서 “임원”이란 그 임원이 등기가 되어 있는지의 여부에 관계없이 임원여부를 판단해야 하는 것으로, 임원을 계약직과 정규직으로 구분하여 관리하는 것은 회사측 내부사정에 의한 것이지, 「법인세법」에서는 근로자를 임원과 사용인으로 구분하여 임원에 대해서는 정규직 또는 비정규직으로 구분하여 다르게 취급하지 아니하므로 쟁점직원이 부사장에서 대표이사로 선임된 것은 임원의 연임으로서 현실적인 퇴직에 해당하지 아니한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

계약직 임원(부사장)에서 정규직 대표이사로 선임된 것이 현실적인 퇴직인지 여부

나. 관련 법령 등

(1) 법인세법

제19조(손금의 범위) ① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비(損費)의 금액으로 한다.

② 제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

③ 「조세특례제한법」 제100조의18 제1항에 따라 배분받은 결손금은 제1항의 손금으로 본다.

제20조(자본거래 등으로 인한 손비의 손금불산입) 다음 각 호의 손비는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

1. 잉여금의 처분을 손비로 계상[결산을 확정할 때 손비로 계상(計上)하는 것을 말한다. 이하 같다]한 금액. 다만, 대통령령으로 정하는 성과급은 제외한다.

제26조(과다경비 등의 손금불산입) 다음 각 호의 손비 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정하는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

1. 인건비

5. 제1호부터 제4호까지에 규정된 것 외에 법인의 업무와 직접 관련이 적다고 인정되는 경비로서 대통령령으로 정하는 것

(2) 법인세법 시행령

제20조(성과급 등의 범위) ① 법 제20조 제1호 단서에서 “대통령령으로 정하는 성과급”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

4. 내국법인이 근로자[다음 각 목의 어느 하나의 직무에 종사하는 자(이하 “임원”이라 한다)는 제외한다]와 성과산정지표 및 그 목표, 성과의 측정 및 배분방법 등에 대하여 사전에 서면으로 약정하고 이에 따라 그 근로자에게 지급하는 성과배분상여금

가. 법인의 회장, 사장, 부사장, 이사장, 대표이사, 전무이사 및 상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인

나. 합명회사, 합자회사 및 유한회사의 업무집행사원 또는 이사

다. 감사

라. 그 밖에 가목부터 다목까지의 규정에 준하는 직무에 종사하는 자

제44조(퇴직급여의 손금불산입) ① 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직급여(「근로자퇴직급여보장법」제2조 제5호의 규정에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 “현실적인 퇴직”이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다.

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 또는 사용인이 그 법인의 조직변경ㆍ합병ㆍ분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때

3. 「근로자퇴직급여보장법」제8조 제2항에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

4. 법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급한 때

5. 정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에 따라 장기 요양 등 기획재정부령으로 정하는 사유로 그 때까지의 퇴직급여를 중간정산하여 임원에게 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

(3) 법인세법 시행규칙

제22조(현실적인 퇴직의 범위등) ② 영 제44조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 현실적으로 퇴직하지 아니한 임원 또는 사용인에게 지급한 퇴직급여는 당해 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직할 때까지 이를 영 제53조 제1항의 규정에 해당하는 것으로 본다.

③ 영 제44조 제2항 제5호에서 “정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에 따라 장기요양 등 기획재정부령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 중간정산일 현재 1년 이상 주택을 소유하지 아니한 세대의 세대주인 임원이 주택을 구입하려는 경우(중간정산일부터 3개월 내에 해당 주택을 취득하는 경우만 해당한다)

2. 임원(임원의 배우자 및 「소득세법」제50조 제1항 제3호에 따른 생계를 같이 하는 부양가족을 포함한다)이 3개월 이상의 질병 치료 또는 요양을 필요로 하는 경우

3. 천재ㆍ지변, 그 밖에 이에 준하는 재해를 입은 경우

④ 영 제44조 제3항에 따라 법인이 임원 또는 사용인에게 해당 법인(임원 또는 사용인이 전입하는 때에 퇴직급여 상당액을 인수하지 아니한 법인을 말한다. 이하 이 항에서 같다)과 영 제87조에 따른 특수관계인인 법인에 근무한 기간을 합산하여 퇴직급여를 지급하는 경우에는 퇴직급여 전액 중 해당 법인이 지급할 퇴직급여의 금액(각 법인으로부터의 전출 또는 각 법인으로의 전입을 각각 퇴직 및 신규채용으로 보아 계산한 금액을 말한다)을 임원 또는 사용인이 해당 법인에서 퇴직하는 때에 각 법인의 손금에 산입한다.

⑤ 영 제44조 제4항 제2호에서 “기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수”란 역년에 의하여 계산한 근속연수를 말한다. 이 경우 1년 미만의 기간은 월수로 계산하되, 1개월 미만의 기간은 이를 산입하지 아니한다.

(4) 상법

제382조의3(이사의 충실의무) 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.

제382조의4(이사의 비밀유지의무) 이사는 재임중 뿐만 아니라 퇴임후에도 직무상 알게된 회사의 영업상 비밀을 누설하여서는 아니된다.

제397조(경업금지) ① 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.

② 이사가 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제삼자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.

제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

② 전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.

③ 전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.

제401조(제삼자에 대한 책임) ① 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제삼자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

② 제399조 제2항, 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

제412조의2(이사의 보고의무) 이사는 회사에 현저하게 손해를 미칠 염려가 있는 사실을 발견한 때에는 즉시 감사에게 이를 보고하여야 한다.

제428조(이사의 인수담보책임) ① 신주의 발행으로 인한 변경등기가 있은 후에 아직 인수하지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.

② 전항의 규정은 이사에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

(5) 근로기준법

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.

2. “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

3. “근로”란 정신노동과 육체노동을 말한다.

4. “근로계약”이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.

제34조(퇴직급여 제도) 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 「근로자퇴직급여보장법」이 정하는 대로 따른다.

(6) 산업재해보상보험법

제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “업무상의 재해”란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망을 말한다.

2. “근로자”ㆍ”임금”ㆍ”평균임금”ㆍ”통상임금”이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자”ㆍ”임금”ㆍ”평균임금”ㆍ”통상임금”을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 “임금” 또는 “평균임금”을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금” 또는 “평균임금”으로 한다.

(7) 근로자퇴직급여보장법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “근로자”라 함은 「근로기준법」제2조의 규정에 의한 근로자를 말한다.

제8조(퇴직금제도의 설정 등) ② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인이 제출한 자료에 나타나는 쟁점직원의 근무이력은 다음 <표1>과 같다.

(2) 청구법인은 쟁점직원이 계약직으로 근무하던 당시 전무이사, 부사장의 지급에 준하는 대우를 받았지만, 이사회 구성원에 해당하였던 적이 없고, 이는 이사회 회의록을 통해서도 확인할 수 있다고 주장하며, 해당 이사회 회의록과 함께 이사회 구성원 명단을 다음 <표2>와 같이 제출하였다.

(3) 청구법인은 쟁점직원과의 고용계약내용에 쟁점직원에게는 회사의 대내외적인 업무집행권이 있다고 볼 수 없고, 청구법인에 전속되어 근로를 제공하는 그 대가를 받았으므로 「근로기준법」상 근로자에 해당한다고 주장하며 청구법인과 쟁점직원간에 체결한 고용계약서를 제출하였는바, 청구주장과 관련된 계약내용은 다음과 같다.

(4) 처분청은 청구법인의 자료를 인용, 청구법인의 쟁점퇴직금 산정내역을 다음 <표3>과 같이 제출하였다.

(5) 처분청의 과세전적부심 결정서에 의하면, 청구법인은 처분청에 청구법인의 임원직제 현황을 제출하였는바, 동 자료에서 쟁점직원이 계약직 부사장으로 근무할 당시 쟁점직원 외 등기된 정규직 부사장이 2명 더 있고, 등기임원이 참석하는 이사회 외에 본부장급 임원들이 회사의 중요한 경영현안을 논의하고 의사결정을 수행하는 경영위원회에는 공공ㆍ해외본부를 실질적으로 관리하던 정규직 상무가 참석하였으며, 쟁점직원은 경영위원회 멤버에서 제외되었고, 당시 해외영업ㆍ마케팅 등 계약범위 내 특정분야의 업무만을 담당하였던 것으로 나타난다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 「법인세법 시행령」제20조 제1항 제4호에서 법인의 회장, 사장, 부사장, 이사장, 대표이사, 전무이사 및 상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인, 그 밖에 이에 준하는 직무에 종사하는 자를 ‘임원’으로 규정하고, 같은 법 시행령 제44조 제1항에서는 임원 또는 사용인이 현실적인 퇴직으로 지급하는 퇴직급여에 한하여 이를 손금에 산입하며, 제2항에서는 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때등을 현실직인 퇴직의 범위에 포함하는 것으로 규정하고 있는바, 청구법인은 쟁점직원이 계약직 임원으로 이사회나 경영위원회의 구성원이 아니어서 회사경영에 대한 의사결정에 참여하지 아니하였고, 고용계약서에 의해 사용자의 지휘감독을 받아 근로를 제공하고, 그 대가를 받는 근로자에 해당하므로 정규직인 대표이사로 전환한 것은 현실적인 퇴직에 해당하므로 쟁점퇴직금은 청구법인의 손금으로 인정되어야 한다고 주장하나, 쟁점직원은 청구법인의 2003년 6월부터 정규직 상무, 계약직 전무, 계약직 부사장, 정규직 대표이사등 계속하여 청구법인의 임원으로서 업무를 수행하였고, 청구법인과 체결한 쟁점직원의 고용계약서에는 쟁점직원이 부사장급 임원으로서 요구되는 의무와 고용인이 요구하는 대로 의무를 수행하고, 보수ㆍ출장ㆍ휴가 등에 있어서도 일반임원에 준하는 대우를 받는다고 기재되어 있어 쟁점직원 직무의 실질내용이 일반임원의 그것과 다르다고 할 수 없고, 계약직 임원으로서 한정된 특정업무만을 수행하였다는 청구법인의 주장내용이 확인되지 아니한 점 등에 비추어 쟁점직원이 2010.12.3. 계약직 부사장에서 정규직 대표이사로 선임된 것에 대해 현실적인 퇴직이라고 보기는 어렵다 할 것이다.

따라서 쟁점퇴직금을 손금불산입하고 이를 가지급금으로 보아 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「 국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.