박사님 제재처분기준 위법성 관련 사항 질문입니다!

[elysium]

법규명령 형식의 행정규칙의 법적성질과 본안판단에 대해 질문드립니다!

1. 질문 #1

판례는 법규명령 형식의 시행규칙 즉 제재처분기준(재량준칙, 재량권 행사기준)의 법적성질과 관련해서 대법원은 시행령은 법규명령성 시행규칙은 행정규칙성의 입장을 취하고

• 법규명령설을 취할 경우
1) 하위 별표가 명령규칙 심사 통해 위헌•위법인 경우
= 상위 법률에 대한 일탈여부 결정
= 상위 법률 일탈 없는 경우 일반원칙(비례원칙)으로 남용 여부 검토 (이익형량)

2) 하위 별표가 상위 법률 취지 등 구체화로 합리적인 경우
= 별표에 따른 개별기준 검토 후 일반기준 (가중감경) 적용의 적정성 검토 => 이 경우 비례의 원칙 별도 검토는 필요 없을까요?

• 행정규칙설을 취할 경우
> 제재처분기준은 "참고사항"일 뿐 모법에 따른 취지 등을 기준으로 판단해야 하는 바, 상위법률에 따른 최고한도 일탈 여부 위반이 없다면 제재처분기준과 관련하여 일반원칙 중 자기구속법리를 통해 처분의 위법성 검토

이렇게 정리해도 괜찮을까요?^^


2. 질문 #2

그리고
사실상 시행령 별표에 대해 법규명령설에 따른 구속력 인정 시 행정청의 재량권 행사기준의 위헌 위법 여부를 사법부가 판단해야 하고 행정청의 재량권 행사기준의 적법성을 사법부가 판단하여 사법부의 행정권 침해 문제가 있지 않을까 해서 판례의 입장과 달리

시행령이든 시행규칙 형식이든 제재처분기준에서는 행정규칙설로 통일해서 사안 포섭해도 문제 없을지 궁금합니다!!

항상 감사합니다!!^^

[정선균]

1. 괜찮네요. // 2. 법규명령설로 통일해서 풀든지 아니면 판례를 따라가기를 권합니다.

[elysium]

그러면 거의 대부분 우선은 법규명령설 취해서 별표부터 검토하고 가야겠네요 ㅠㅠ 이게 일반기준 따지는게 애매해서 혹시나 했습니다 ㅠ