제재적 처분기준을 법규명령에 규정한 경우 학설

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제재처분 기준을 부령에 규정한 경우, 그 법적성질에 대해 학설의 대립이 크게 형식설, 실질설로 나뉘는 것으로 알고 있습니다.

Q1. 근데 만일 제재처분 기준을 정하였으나 이를 정하도록 하는 수권규정이 없는 경우, 형식설의 입장에서도 이를 법규명령으로 보는 것인가요? (형식이 법규명령이므로)

Q2. - 제 생각은 형식설은 국민의 권리의무에 관한 사항을 대통령령이나 부령 등에 정할 경우 수권이 있어야 함을 전제로 하며, 제재적 처분기준도 국민의 권리의무에 밀접한 연관이 있다고 보아 수권을 전제로 그 법규성을 인정하는 견해로 보입니다.

따라서 학설을 쓰기 위한 전제로 법령에 수권과 법규명령 형식이 주어져야 형식설 논의를 이끌어 낼 수 있다는 생각이 듭니다. 그렇지 않은 경우(법령보충규칙 논의 제외)에는 형식설을 쓰면 안된다는 생각입니다. 

(과연 형식설입장에서 이를 법규명령이라 주장할지 의문이 듭니다.)

제 생각에 문제가 있는지 궁금합니다!

Q3. 박사님 사례해결책의 2016년 5급공채시험에서 여객자동차운수사업법 시행령에 제재처분기준이 규정되어 있는 경우, 당연히 수권이 있는 것으로 전제하고, 학설대립을 문제삼으신 것으로 판단됩니다.

(현실에서 시행령을 규정하는데 당연히 수권규정이 있다는 점은 당연하나 해당 문제에서는 주어지지 않은점에 착안했습니다.)

그렇다면 만일 관련 수권 규정이 없는 경우, 형식설 입장에서 법규명령의 한계에 대한 논의(법령의 수권이 필요함에도)를 통해 행정규칙으로 보는 것이 논리적인지 아니며 모든 학설이 행정규칙으로 볼 것이므로  위의 학설 논의가 수권규정이 있는 경우에 한정하여 논의되는지가 궁금합니다!

[정선균]

1. 그렇게 볼 것으로 예상됩니다. // 2. 형식설을 오해하고 계신듯 하네요. // 3. 형식설에 따르면 법규명령으로 보겠지요.

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그렇다면 위임이 없음에도 이를 법규명령으로 본다면 위임명령에 해당하지 않아 집행명령으로 이해하면 될까요?