행정법 질문드립니다.

[필통에 핸드북]

안녕하십니까 교수님
배움이 얕아 질문을 위한 글이 너무 긴 것 같아 죄송한 마음입니다.
매번 답변을 통해 갈피를 잡아주셔서 항상 감사드립니다.

Q1. 제재적처분기준을 위반하는 처분의 위법성 논증을 위해 포섭하는 일반원칙에 대한 질문입니다.

제재적처분기준을 행정규칙으로 보는 경우, 이러한 재량준칙은 재판규범성이 없으나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙을 매개로 하여 간접적인 외부적 구속력을 가지는 것으로 이해하고 있습니다.

그 기준으로 비례의 원칙 위반여부를 따지는 건 알겠으나 재량준칙이 되풀이 시행되어 그 관행을 이룰 것을 요구하는 판례에 의할 때, 설문에서 제재적처분기준에 대한 관행 여부를 알 수 없는 문제가 대부분인 것 같은데 그렇다면 평등의 원칙 위반여부로 포섭할 때 행정관행이 있음을 가정해야 하는지 궁금합니다.

Q2. 법령간 수권과 위임의 형식에 관한 질문입니다.

위임의 형식이, 상위 법령에서는 ‘하위명령이 정하는 바에 따라’ 또는 ‘하위명령에서 정한다’라고 하여 명문으로 위임을 보이고, 수권조항에서는 ‘상위법령에서의 ~~란‘ 또는 ‘상위법령에 따른~’ 이라는 식으로 구성되는 것으로 보입니다.

2016년 행시 기출 1문의 경우, 실제로는 위임조항이 있으나 출제자가 (실수로) 누락한 경우이나, 여러 사례집에서 여객자동차법의 위임규정이 없어 수권이 없다고 보았습니다. 또다시 이런 상황이 생겼을 때, 수권조항에서 상위법령을 언급한 것 만으로는 그 수권여부를 인정할 수 없는 것인지 궁금합니다. 또는 위임이 있다고 가정하고 서술하는 것은 위험한 방식인지 여쭤보고 싶습니다.

Q3. 확인적 행정행위의 효력으로서 불가변력에 관한 질문입니다.

핸드북12판 주제34에 행정행위의 형식으로서 ‘확인’ 목차가 새로 들어오면서 그 내용을 읽어보았을 때, 모든 확인적 행정행위는 준사법적 행위로서 불가변력을 가진다는 것으로 이해됩니다. 이전까지 저는 주제41의 불가변력에서 “불가변력은 행정심판의 재결과 같은 준사법적 행정행위에서 인정된다”는 문장을 준사법적 행정행위가 아닌 확인적 행정행위에는 불가변력이 인정되지 않을 수 있다고 이해했었습니다. 모든 확인적 행정행위는 불가변력이 인정되는 것인지, 아니면 불가변력이 인정되지 않는 확인적 행정행위의 예시가 있는지 궁금합니다.

Q4. 공물의 특별사용에 대한 질문입니다.

2017년 3문의 백화점 연결통로 등을 위한 도로점용허가 사안에서 공물의 특별사용을 포섭하기 위해 교수님께서는 일반사용과 특별사용의 병존가능성을 논술해주셨고, 다른 사례집에서는 인접주민의 고양된 일반사용을 초과하는 사용이므로 특별사용이라는 논리를 사용한 것을 보았습니다. 후자의 논리에 따르면, 그 대상자가 인접주민인 경우에 한정되겠지만, 일반사용-고양된 일반사용-특별사용의 단계가 있다고 보여지는데 이렇게 이해해도 괜찮을지 여쭤보고 싶습니다.

감사합니다.

[정선균]

1. 관행이 있다는 부분이 제시되지 않으면 행정의 자기구속의 원칙에 관한 논의는 쓰기 어렵죠. // 2. 위임이 있는 경우와 없는 경우를 나누어 푸는 것도 한 방법이지요. // 3. 딱히 떠오르는 예가 없는데요? 교과서를 한 번 읽어보세요. // 4. 굳이 그렇게 복잡하게 생각할 필요가 있는지 모르겠네요. 편한대로 하세요.