자체완성적 신고 반려의 위법성 판단과 행정입법의 법적 성질

[시네리]

교수님~ 좋은 아침입니다!

아침부터 질문 폭탄 죄송합니다ㅠ.ㅠ

[1]

교수님께서 1문의 (2)를

1. 신고의 법적 성질 : 자체완성적 신고로 사안 포섭

2. 소 제기 요건 구비 여부 : 대상적격 - 자완신 반려의 처분성 ㅇㅋ

3. 본안 판단 : 자완신의 경우 형식 요건 심사만 가능 - 건축법 시행규칙 제11조의 ‘권리관계 변경사실 증명 서류’에 농지보전부담금 권리 양도양수 증명서류는 포함 안되므로 심사 불가(판) - 그럼에도 이를 심사하고 반려처분 했으니 위법

4. 결론 : 인용

의 논리 구조로 해설해주셨는데요

이때 3. 본안 판단에서 건축법 시행규칙이 법규명령인지, 또는 행정규칙인지 검토하지 않는 이유가 궁금합니다.

주어진 내용을 미루어 볼 때, 건축법 시행규칙 제11조는 (1)헌법상 법규명령의 형식으로 (2)국민의 권리의무를 규율하고 있으나 (3)상위법령의 위임이 없어, 각 학설에 따라 그 법규성의 인정 여부가 달라질 것으로 보이는데요.

법규성 인정 -> 시행규칙 제11조 소정의 서류 제출 및 그에 대한 형식 심사 필요 -> 근데 농지보전부담금 권리 양도양수 증명서류는 그 서류에 포함 안됨 -> 그럼에도 이를 심사하고 반려했으니 위법

법규성 부정 -> 시행규칙 제11조는 구속력 없으므로, 변경신고시 증명서류 제출이 요구되지 않음 -> 관련 법령에서 서류 제출 및 그에 대한 심사를 규정하지 않고 있음에도 이를 심사하고 반려했으니 위법

뭐 결론은 같기는 하나, 중간의 논리 과정이 달라진다고 생각을 해서 시행규칙의 법적 성질을 밝혀주는 것이 필요하다고 생각을 했습니다.

그런데 해설을 참고할 때, 법규성 논의에 대한 내용이 특별히 없길래 질문드려요.

[2]

그리고 제가 이해하기로는 해설은 참조 조문의 건축법 시행규칙 제11조의 법규성을 당연하게 인정하고 있는 것 같은데요.

법규명령의 형식과 국민의 권리의무를 규율하는 실질을 지닌 경우에는, 즉 형식과 실질 면에서 모두 법규명령으로 볼 수  있는 경우에는 상위 법령의 수권 여부를 따지지 않고 그냥 법규명령으로 인정을 하는 것이 일반적인 견해일까요? 혹시 판례의 입장이 있다면 궁금합니다.

(이하 설문의 내용과는 무관한 질문)

[3]

추가적으로 형식과 실질 면에서 모두 행정규칙으로 볼 수 있는 경우(ex. 처분 기준을 고시나 지침 등으로 정한 경우)에는 상위 법령의 수권 여부와 무관하게 행정규칙으로 보는지와

[4]

처분의 요건을 구체적으로 정하는 것은 ‘국민의 권리의무를 규율하는 것’이 되는 건지도 궁금합니다.

[정선균]

1. 2. 시행규칙인데 제재적 처분기준도 아니니까 누가봐도 법규명령이라서요. // 3. 그래야겠죠. // 4. 아니요. 말그대로 구체화 하는 것에 불과하지요.