[합격의법학원] 박승수 민법 진도별 모의고사 3회 사례형 선택형 문제

[합격의법학원]

민법 사례형 제3회

민사법

[제1문] (100점)

[제1문의1(30점)

<사실관계>

甲은 乙에 대한 2억 원의 대여금채권(이하 ‘A채권’이라고 한다)을 가지고 있었고, 乙은 丙에 대한 1억 원의 대여금채권(이하 ‘B채권’이라고 한다)을 가지고 있었는데, A채권과 B채권은 모두 그 이행기가 도래하였다. 乙이 채무초과 상태에 있으면서 B채권을 행사하지 않자, 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 B채권액인 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 그 무렵 乙은 이러한 소제기 사실을 알게 되었다. 그 후 乙의 또 다른 대여금 채권자 丁이 B채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 丙에게 송달된 후 확정되었다.

<문제>

1. 제1심 법원은 어떠한 판결을 해야 하는가?(15점)

<변형된 사실관계>

甲은 2003. 3. 3. 乙에게 1억 원을 이자 월 1%, 변제기 2004. 3. 2.로 정하여 대여하였다. 甲은 위 1억 원을 2003. 3. 2. 친구인 丙으로부터 빌려서 마련하였는데, 乙은 변제기에 이르러 이자는 물론 원금도 변제하지 아니하였다. 이에 丙은 2013. 1. 15. 甲이 무자력이라고 생각하고 甲을 대위하여 乙을 상대로 甲에 대한 차용금 1억 원의 지급을 구하는 소(이하 ʻ이 사건 소ʼ라 한다)를 제기하였다. 丙은 이 사건 소의 진행 중, 甲의 무자력을 증명하기 어려워지자, 甲으로부터 그의 乙에 대한 대여금채권을 양수하여 직접 청구하는 것이 더 낫겠다고 생각하고 2014. 4. 6. 甲으로부터 그의 乙에 대한 위 대여금 채권을 양수 받고, 甲은 乙에게 채권양도통지를 하였다. 丙은 2014. 5. 11. 제1심 법원에 甲을 대위하여 대여금의 지급을 구하던 기존의 청구를, 위 채권양도에 기하여 양수금의 지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다. 그러자 乙은 丙의 교환적 변경으로 구소가 취하되었으므로 위 차용금채무는 이미 10년의 소멸시효가 완성되었다고 항변하였다. 이에 대해서 丙은 乙에 대해서 이미 소제기를 하였으므로 乙의 주장은 이유가 없다고 주장하고 있다.

<문제>

2. 당사자들의 주장을 기초로 丙의 청구에 대한 법원의 결론을 근거와 함께 논하시오.(15점)

[제1문의 2] (30점)

<사실관계>

甲은 乙에 대해서 1억 2,400만 원의 구상금채권이 있다. 乙은 2018. 10. 10. 丙으로부터 X 토지를 매수하였는데 甲과 乙은 2019. 1. 20. 乙의 甲에 대한 구상금채무의 지급을 위하여 丙으로부터 X 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받는 대로 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하였다(양도담보 약정). 한편, 甲은 乙에 대한 위 소유권이전등기청구권에 기하여, 乙을 대위하여 丙을 상대로 X 토지에 관한 부동산처분금지가처분결정을 받아 가처분기입등기가 2019. 2. 21. 마쳐졌고, 그 후 2019. 5. 12. X 토지에 관하여 丙으로부터 戊 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 또 한편, A 주식회사는 乙에 대한 1,200만 원의 대여금채권을 보전하기 위하여 乙의 丙에 대한 X 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하는 신청을 하여 가압류결정을 받았고 그 결정은 2019. 1. 8. 丙에게 송달되었다. 甲은 2020. 5. 1. 乙에 대하여는 X 토지에 관한 2019. 1. 20. 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 丙에 대하여는 乙을 대위하여 X 토지에 관한 2018. 10. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 소송을 제기하고, 위와 같은 가처분사실도 소장에 기재하였다. 그러자 乙과 丙은 2020. 6. 10. 위 2018. 10. 10.자 매매계약을 해제하기로 합의해 버렸다.

<소송의 경과>

이 사건 소장 부본은 2020. 5. 8. 乙과 丙에게 각 송달되었다. 丙은 위 소송에서, 乙과 丙 사이에 X 토지에 관한 2018. 10. 10.자 매매계약이 체결된 사실

은 다투지 않으면서, ① 甲의 乙에 대한 구상금채권이 10년의 경과로 시효소멸하였으므로 乙을 대위하여 丙에 대해 구하는 이 사건 소유권이전등기의 소는 피보전채권의 흠결로 부적법하므로 각하되어야 한다고 본안전항변을 하였고, ② 또한, 乙과 丙 사이의 매매계약이 합의해제 된 이상, 丙이 乙에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 항변하였으며, ③ 이미 X 토지에 대하여 戊 명의로 소유권이전등기절차가 마쳐졌으므로 丙의 乙에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 항변하였고, ④ A 주식회사가 乙의 丙에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류하였으므로 乙에 대한 소유권이전등기의무를 이행할 수 없다고 항변하였고, ⑤ 乙에게 채권자대위소송이 통지된 후에 乙이 채무를 불이행함으로써 통지 전에 乙과 丙 사이에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되었다는 이유로 丙은 甲에게 乙과의 매매계약이 해제되었다고 항변하였다.

<문제>

채권자대위권이 성립하는지 여부와 丙의 위 다섯 가지 다툼에 대하여 검토하여 각 주장별로 판단의 결론(이유 있음, 일부 이유 있음, 이유 없음)을 논거와 함께 서술하시오.(채권자대위요건은 앞 문제에서 논의하였으므로 결론만 서술할 것, 각 배점 6점씩 합계 30점)

[제1문의 3](40점)

<사실관계>

甲과 乙은 각각 1/4, 3/4의 지분으로 X토지를 공유하고 있다. A는 甲과 乙을 대리하여 X토지에 대해 丙과 매매계약을 체결하고, 丙으로부터 매매대금을 수령한 다음, 2003. 04. 01. 丙의 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 丙은 X토지에 대해서 丁과 매매계약을 체결하였고, 2004. 04. 01. 丁에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 乙은 2015. 04. 01. 丙과 丁을 상대로 X토지에 관한 각 이전등기 전부의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 변론절차에서 乙은 甲·乙이 A에게 대리권을 수여한 적이 없으므로 甲·乙과 丙 사이에 체결된 매매계약은 무효이며, A가 등기관련서류를 위조하여 마쳐진 丙과 丁명의의 등기도 무효라고 주장하였다. 乙의 청구가 1심법원에서 모두 인용된 후에 丙이 항소를 하지 아니하여 丙에 대한 판결은 확정되었지만, 丁은 X토지에 대한 등기부 취득시효가 완성되었다는 취지로 항소하였다. 항소심법원은 등기부 취득시효가 완성되어 丁명의의 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 이유로 청구기각판결을 선고하였고, 이 판결은 2016. 08. 01. 확정되었다.

<문제>

乙은 丙에 대해 공유지분이전등기의 말소가 불능이 되었음을 이유로 민법 제390조를 근거로 X토지에 대한 자신의 지분의 시가에 상응하는 전보배상청구와 丙이 丁으로부터 받은 매매대금 상당액을 대상청구로 반환받을 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.(15점)

<변형된 사실관계>

甲은 A종중의 대표인데 적법한 절차를 거쳐 2014. 10. 1. A종중 소유인 Z토지를 丙에게 대금 5억 원에 매도하고, 2014. 12. 1.까지 계약금과 중도금으로 합계 4억 원을 받았다. Z토지를 포함한 부근 토지가 2014. 12. 15. 수용되었고, A종중은 2015. 5. 1. Z토지의 수용보상금 6억 원을 수령하였다. Z토지의 시가는 매매계약 시부터 현재까지 5억 원이다.

<문제>

丙은 A종중의 토지인도의무는 불능이므로, A종중에게 손해배상청구를 하였으며, 만일 손해배상이 인정되지 않는다면 매매계약의 무효를 주장하며 A종중에게 지급한 계약금과 중도금 4억 원을 부당이득으로 반환청구하였다. 이에 A종중은 매매계약은 유효하므로 丙의 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있다. 丙의 청구는 인정될 수 있는지 여부를 근거와 함께 논하시오.(10점)

丙은 설문 2.과 같이 부당이득반환청구를 하지 않고, A종중에게 위 수용보상금의 지급을 청구할 수 있는지 여부와 할 수 있다면 그 근거, 요건과 범위는 어떠한가?(15점)

[제1문] (100점)

[제1문의1(30점)

<사실관계>

甲은 乙에 대한 2억 원의 대여금채권(이하 ‘A채권’이라고 한다)을 가지고 있었고, 乙은 丙에 대한 1억 원의 대여금채권(이하 ‘B채권’이라고 한다)을 가지고 있었는데, A채권과 B채권은 모두 그 이행기가 도래하였다. 乙이 채무초과 상태에 있으면서 B채권을 행사하지 않자, 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 B채권액인 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하였고, 그 무렵 乙은 이러한 소제기 사실을 알게 되었다. 그 후 乙의 또 다른 대여금 채권자 丁이 B채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 丙에게 송달된 후 확정되었다.

<문제>

1. 제1심 법원은 어떠한 판결을 해야 하는가?(15점)

<변형된 사실관계>

甲은 2003. 3. 3. 乙에게 1억 원을 이자 월 1%, 변제기 2004. 3. 2.로 정하여 대여하였다. 甲은 위 1억 원을 2003. 3. 2. 친구인 丙으로부터 빌려서 마련하였는데, 乙은 변제기에 이르러 이자는 물론 원금도 변제하지 아니하였다. 이에 丙은 2013. 1. 15. 甲이 무자력이라고 생각하고 甲을 대위하여 乙을 상대로 甲에 대한 차용금 1억 원의 지급을 구하는 소(이하 ʻ이 사건 소ʼ라 한다)를 제기하였다. 丙은 이 사건 소의 진행 중, 甲의 무자력을 증명하기 어려워지자, 甲으로부터 그의 乙에 대한 대여금채권을 양수하여 직접 청구하는 것이 더 낫겠다고 생각하고 2014. 4. 6. 甲으로부터 그의 乙에 대한 위 대여금 채권을 양수 받고, 甲은 乙에게 채권양도통지를 하였다. 丙은 2014. 5. 11. 제1심 법원에 甲을 대위하여 대여금의 지급을 구하던 기존의 청구를, 위 채권양도에 기하여 양수금의 지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다. 그러자 乙은 丙의 교환적 변경으로 구소가 취하되었으므로 위 차용금채무는 이미 10년의 소멸시효가 완성되었다고 항변하였다. 이에 대해서 丙은 乙에 대해서 이미 소제기를 하였으므로 乙의 주장은 이유가 없다고 주장하고 있다.

<문제>

2. 당사자들의 주장을 기초로 丙의 청구에 대한 법원의 결론을 근거와 함께 논하시오.(15점)

[제1문의 2] (30점)

<사실관계>

甲은 乙에 대해서 1억 2,400만 원의 구상금채권이 있다. 乙은 2018. 10. 10. 丙으로부터 X 토지를 매수하였는데 甲과 乙은 2019. 1. 20. 乙의 甲에 대한 구상금채무의 지급을 위하여 丙으로부터 X 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받는 대로 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하였다(양도담보 약정). 한편, 甲은 乙에 대한 위 소유권이전등기청구권에 기하여, 乙을 대위하여 丙을 상대로 X 토지에 관한 부동산처분금지가처분결정을 받아 가처분기입등기가 2019. 2. 21. 마쳐졌고, 그 후 2019. 5. 12. X 토지에 관하여 丙으로부터 戊 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 또 한편, A 주식회사는 乙에 대한 1,200만 원의 대여금채권을 보전하기 위하여 乙의 丙에 대한 X 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하는 신청을 하여 가압류결정을 받았고 그 결정은 2019. 1. 8. 丙에게 송달되었다. 甲은 2020. 5. 1. 乙에 대하여는 X 토지에 관한 2019. 1. 20. 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 丙에 대하여는 乙을 대위하여 X 토지에 관한 2018. 10. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 소송을 제기하고, 위와 같은 가처분사실도 소장에 기재하였다. 그러자 乙과 丙은 2020. 6. 10. 위 2018. 10. 10.자 매매계약을 해제하기로 합의해 버렸다.

<소송의 경과>

이 사건 소장 부본은 2020. 5. 8. 乙과 丙에게 각 송달되었다. 丙은 위 소송에서, 乙과 丙 사이에 X 토지에 관한 2018. 10. 10.자 매매계약이 체결된 사실

은 다투지 않으면서, ① 甲의 乙에 대한 구상금채권이 10년의 경과로 시효소멸하였으므로 乙을 대위하여 丙에 대해 구하는 이 사건 소유권이전등기의 소는 피보전채권의 흠결로 부적법하므로 각하되어야 한다고 본안전항변을 하였고, ② 또한, 乙과 丙 사이의 매매계약이 합의해제 된 이상, 丙이 乙에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 항변하였으며, ③ 이미 X 토지에 대하여 戊 명의로 소유권이전등기절차가 마쳐졌으므로 丙의 乙에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 항변하였고, ④ A 주식회사가 乙의 丙에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류하였으므로 乙에 대한 소유권이전등기의무를 이행할 수 없다고 항변하였고, ⑤ 乙에게 채권자대위소송이 통지된 후에 乙이 채무를 불이행함으로써 통지 전에 乙과 丙 사이에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되었다는 이유로 丙은 甲에게 乙과의 매매계약이 해제되었다고 항변하였다.

<문제>

채권자대위권이 성립하는지 여부와 丙의 위 다섯 가지 다툼에 대하여 검토하여 각 주장별로 판단의 결론(이유 있음, 일부 이유 있음, 이유 없음)을 논거와 함께 서술하시오.(채권자대위요건은 앞 문제에서 논의하였으므로 결론만 서술할 것, 각 배점 6점씩 합계 30점)

[제1문의 3](40점)

<사실관계>

甲과 乙은 각각 1/4, 3/4의 지분으로 X토지를 공유하고 있다. A는 甲과 乙을 대리하여 X토지에 대해 丙과 매매계약을 체결하고, 丙으로부터 매매대금을 수령한 다음, 2003. 04. 01. 丙의 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 丙은 X토지에 대해서 丁과 매매계약을 체결하였고, 2004. 04. 01. 丁에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 乙은 2015. 04. 01. 丙과 丁을 상대로 X토지에 관한 각 이전등기 전부의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 변론절차에서 乙은 甲·乙이 A에게 대리권을 수여한 적이 없으므로 甲·乙과 丙 사이에 체결된 매매계약은 무효이며, A가 등기관련서류를 위조하여 마쳐진 丙과 丁명의의 등기도 무효라고 주장하였다. 乙의 청구가 1심법원에서 모두 인용된 후에 丙이 항소를 하지 아니하여 丙에 대한 판결은 확정되었지만, 丁은 X토지에 대한 등기부 취득시효가 완성되었다는 취지로 항소하였다. 항소심법원은 등기부 취득시효가 완성되어 丁명의의 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 이유로 청구기각판결을 선고하였고, 이 판결은 2016. 08. 01. 확정되었다.

<문제>

乙은 丙에 대해 공유지분이전등기의 말소가 불능이 되었음을 이유로 민법 제390조를 근거로 X토지에 대한 자신의 지분의 시가에 상응하는 전보배상청구와 丙이 丁으로부터 받은 매매대금 상당액을 대상청구로 반환받을 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.(15점)

<변형된 사실관계>

甲은 A종중의 대표인데 적법한 절차를 거쳐 2014. 10. 1. A종중 소유인 Z토지를 丙에게 대금 5억 원에 매도하고, 2014. 12. 1.까지 계약금과 중도금으로 합계 4억 원을 받았다. Z토지를 포함한 부근 토지가 2014. 12. 15. 수용되었고, A종중은 2015. 5. 1. Z토지의 수용보상금 6억 원을 수령하였다. Z토지의 시가는 매매계약 시부터 현재까지 5억 원이다.

<문제>

丙은 A종중의 토지인도의무는 불능이므로, A종중에게 손해배상청구를 하였으며, 만일 손해배상이 인정되지 않는다면 매매계약의 무효를 주장하며 A종중에게 지급한 계약금과 중도금 4억 원을 부당이득으로 반환청구하였다. 이에 A종중은 매매계약은 유효하므로 丙의 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있다. 丙의 청구는 인정될 수 있는지 여부를 근거와 함께 논하시오.(10점)

丙은 설문 2.과 같이 부당이득반환청구를 하지 않고, A종중에게 위 수용보상금의 지급을 청구할 수 있는지 여부와 할 수 있다면 그 근거, 요건과 범위는 어떠한가?(15점)

민법 제3회

문 1.

금전채무에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 금전채무의 지연이자를 구하는 경우, 채권자는 지연이자 상당의 손해발생에 대한 증명뿐만 아니라 지연이자 상당의 손해가 발생하였다는 취지의 주장도 할 필요가 없다.

② 금전채무의 지연이자를 구하는 경우, 당해 금전채무가 불확정기한부 채무라면 기한이 도래한 날의 다음 날부터 지연이자가 발생한다.

③ 외화채권의 채무자가 우리나라 통화로 변제충당하는 경우, 현실로 변제할 당시가 아닌 지급기일의 외국환시세에 의하여 환산하여야 한다.

④ 계약해제에 따른 원상회복의무의 이행지체에 대비하여 지연이자율을 약정한 경우, 그 약정이율이 법정이율보다 낮으면 법정이율이 적용된다.

⑤ 사해행위 취소에 따른 가액배상의무는 취소와 가액반환을 명하는 판결이 확정된 다음 날부터 민법 소정의 법정이율에 따른 이행지체책임을 지게 된다.

문 2.

이행지체책임이 발생하는 시기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 형성권적 기한이익 상실약정이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 특약에서 정한 기한이익 상실사유가 발생하였더라도 채권자의 이행청구가 없으면 채무자는 지체책임을 지지 않는다.

② 중도금 지급일을ʻ1층 골조공사 완료시ʼ로 하였는데 2015년 10월 20일 1층 골조공사가 완료되었다면, 10월 21일부터 이행지체의 책임을 지는 것이 아니라 채무자가 이를 알았을 때부터 이행지체책임을 진다.

③ 위자료청구권의 경우 불법행위시와 변론종결시 사이에 ʻ장기간의 세월이 경과ʼ되어 변론종결시의 ʻ통화가치ʼ 등에 불법행위시와 비교하여 ʻ상당한 변동ʼ이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금은 ʻ사실심 변론종결 당일로부터ʼ 발생한다.

④ 매매계약 당사자가 2015년 10월 22일 대금지급과 동시에 목적물을 인도하기로 하였으나 쌍방 모두 자신의 채무를 이행하지 않고 있더라도, 매수인이 같은 해 10월 26일 매도인에게 대금을 제공하면서 목적물의 인도를 최고하였다면, 매도인의 인도의무는 같은 해 10월 27일부터 이행지체에 빠진다.

⑤ 추심명령의 송달을 받은 제3채무자가 압류채권자에게 압류된 채권액 상당에 관하여 지체책임을 지는 것은 집행법원으로부터 추심명령을 송달받은 때부터이다.

문 3.

과실상계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 계약당사자 사이에 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우, 채무불이행으로 인한 손해의 발생에 채권자의 과실이 있더라도 이를 이유로 과실상계를 할 수 없다.

② 손해배상청구권 중 일부가 청구된 경우의 과실상계는 전체 손해액에서 과실비율에 의한 감액을 하고, 잔액이 청구액을 초과하면 청구액을 인용하고 잔액이 청구액을 초과하지 않으면 그 잔액을 인용한다.

③ 채권자가 연대보증인에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하는 경우 과실상계의 법리가 적용될 수 있다.

④ 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 일부의 공동불법행위자는 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장할 수 없지만, 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자는 과실상계를 주장할 수 있다.

⑤ 사용자가 피용자의 고의에 의한 불법행위로 사용자책임을 부담하는 경우, 피해자에게 그 손해발생에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위는 피해자의 과실을 고려하여 제한될 수 있다.

문 4.

과실상계에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고르면?(단 다툼이 있으면 판례에 의함)

ㄱ. 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없지만, 하자담보책임으로 인한 손해배상사건에 있어서 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 부주의로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 이를 참작하여야 한다.

ㄴ. 계약의 해제로 인한 원상회복청구권ʼ에 대하여 해제자가 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ʻ원인ʼ의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 ʻ신의칙 또는 공평의 원칙ʼ에 기하여 ʻ과실상계ʼ에 준하여 권리의 내용이 제한될 수 있다.

ㄷ. 공동불법행위로 인한 손해배상 사건에서 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장할 수 없으며, 그러한 사유가 없는 불법행위자도 부진정연대채무를 부담하기 때문에 과실상계의 주장을 할 수 없다.

ㄹ. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 가해행위가 사기, 횡령, 배임 등의 영득행위인 경우에도 과실상계가 허용된다.

ㅁ. 법원이 어느 정도로 채권자의 과실을 참작하느냐는 법원의 재량사항이므로 채권자의 과실을 인정하더라도 이를 참작하지 않을 수 있다.

① ㄱ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ

④ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ

문 5.

甲은 2020. 2. 20. 그 소유인 X토지에 관하여 乙과 매매대금을 3억 원으로 하는 계약을 체결하면서 계약금 3천만 원은 계약 당일, 잔금 2억 7천만 원은 같은 해 5. 20. 소유권등기의 이전과 상환으로 지급받기로 약정하였는데, 2020. 4. 10. X토지가 수용되어 보상금이 4억 원으로 결정되었다. 이에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. X토지에 대한 수용보상금청구권은 乙의 양도청구가 없더라도 乙에게 직접 귀속된다.

ㄴ. X토지의 수용은 甲의 귀책사유에 의한 것이 아니므로 위험부담원리에 따라 乙의 대금지급의무 역시 소멸하고, 이는 乙이 수용보상금에 관한 대상청구권을 행사하더라도 마찬가지이다.

ㄷ. 乙이 甲을 상대로 하는 수용보상금에 관한 대상청구권은 형평의 관념에서 X토지의 소유권을 이전받지 못한 매매계약의 채권자에게 인정되는 권리이므로, 특별한 사정이 없는 한 매매대금에 해당하는 3억 원의 한도 내에서 행사되어야 한다.

ㄹ. 乙이 甲을 상대로 하는 수용보상금에 대한 대상청구권은 특별한 사정이 없는 한, X토지가 수용된 시점으로부터 소멸시효가 진행한다.

ㅁ. 乙이 甲에 대하여 수용보상금에 대한 대상청구권을 행사하지 않고 어떤 사유로 국가로부터 직접 수용보상금을 지급받았더라도 甲에 대한 관계에서 곧바로 부당이득이 되지는 않는다.

① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄹ, ㅁ

④ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ

문 6.

甲은 자신의 A토지를 2009. 3. 3. 乙에게 1억 원에 매도하기로 하고, 乙로부터 계약금과 중도금으로 8천만 원을 지급받았으며, 잔금은 2009. 5. 3. 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부함과 동시에 지급받기로 약정하였다. 그런데 2009. 4. 3. 甲의 귀책사유 없이 지방자치단체에 의해 A토지가 수용되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 乙이 보상금에 대하여 대상청구권을 행사하는 경우 甲에 대하여 잔금을 지급할 의무가 있다.

② 乙이 어떤 사유로 직접 자신의 명의로 대상청구의 목적이 되는 보상금을 지급받았다면, 甲은 乙이 수령한 보상금에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다.

③ 乙은 보상금에 대한 대상청구권을 행사하지 않고 甲에 대하여 계약금과 중도금의 반환을 청구할 수 있다.

④ A토지 수용 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 상당한 기간이 지난 뒤에 甲이 보상금을 청구할 수 있는 절차가 마련된 경우라면, 乙의 대상청구권의 소멸시효는 위 절차가 마련된 시점부터 진행한다.

⑤ 乙은 대상청구권의 행사로 甲이 지급받는 보상금의 반환을 청구할 수 있으므로, 보상금이 공탁된 경우 乙은 甲을 상대로 공탁된 보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수 있다.

문 7.

채무불이행과 관련된 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 乙에게 가지고 있는 금전채권이 甲의 채권자인 丙에 의하여 가압류된 때에는, 乙의 甲에 대한 지급이 금지되기 때문에 乙이 이행기에 채무를 이행하지 않더라도 지체책임을 지지 아니한다.

ㄴ. 이행기의 정함이 없는 채권의 양수인 乙이 채무자 甲을 상대로 이행의 소를 제기하고 소송계속 중 채무자 甲에 대한 채권양도통지가 적법하게 이루어진 경우, 특별한 사정이 없는 한 채무자 甲은 채권양도통지가 도달된 다음 날로부터 이행지체의 책임을 진다.

ㄷ. 매도인 甲이 선이행의무인 소유권이전의무를 이행지체하고, 지체 후의 이행이 매수인 乙에게 이익이 없다면, 매수인 乙은 매도인 甲이 이행의 제공을 하였다 하더라도 수령을 거절하고 전보배상을 구할 수 있다.

ㄹ. 매수인 甲과 매도인 乙이 乙 소유 부동산에 대한 매매계약을 체결한 후 乙이 그 부동산에 관하여 丙에게 청구권 보전의 가등기를 경료해준 경우, 매수인 甲은 丙 명의의 가등기만을 이유로 이행불능책임을 물을 수 없다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

문 8.

다음 채무불이행에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 계약당사자 사이에서 일방이 상대방에 대해 계약의 체결이 관련 법령 등에 위반되지 않는다는 점과 함께 계약의 이행을 진술ㆍ보장하였는데도 계약을 이행하지 못하여 상대방에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무를 이행하지 않은 것에 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이 성립한다.

② 당사자 사이에 체결된 계약이 강행법규 위반으로 무효인 경우에 계약 불이행을 이유로 진술ㆍ보장 약정에 따른 손해배상채무를 이행하는 것이 강행법규가 금지하는 것과 동일한 결과를 가져온다면 이는 강행법규를 잠탈하는 결과가 되고, 이러한 경우에는 진술ㆍ보장 조항 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.

③ 당사자 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는다.

④ 금전채권의 채무자가 채권자에게 담보를 제공한 경우 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자로부터 채무를 모두 변제받은 다음 담보를 반환하면 될 뿐 채무자의 변제의무와 채권자의 담보 반환의무가 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 채권자가 채무자로부터 제공받은 담보를 반환하기 전에도 특별한 사정이 없는 한 채무자는 이행지체 책임을 진다.

⑤ 선이자를 사전공제한 경우 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 이자제한법상 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하더라도 그 초과 부분은 원본에 충당한 것으로 볼 수 없다.

문 9.

다음 채무불이행에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 하며, 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이 없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다.

② 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다.

③ 최고이자율을 초과하여 지급된이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼수 없다.

④ 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.

⑤ 채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

문 10.

손해배상액의 예정에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 도급계약에서 지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 약정한 경우, 손해배상액의 예정에 해당하는 지체상금이 과다한지 여부는 지체상금 총액이 아니라 지체상금률을 기준으로 판단하여야 한다.

ㄴ. 매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 포기한 것으로 보고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우, 그 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다.

ㄷ. 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못하자, 매도인이 잔금의 지급기일을 연기해 주면서 그 연기된 날까지 잔금을 지급하지 아니하면, 매매계약을 해제하여 무효로 하고, 매도인에게 지급한 계약금 및 중도금에 대한 반환청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 경우, 그 포기 약정은 위약벌로 추정된다.

ㄹ. 공사수급인의 연대보증인이 부담하는 지체상금이 과다한지 여부는 연대보증인을 기준으로 판단하여야 할 것이지 주채무자인 공사수급인을 기준으로 판단할 것은 아니다.

ㅁ. 손해배상액이 예정된 경우 채권자는 실제 손해액을 구체적으로 주장·증명할 필요가 없으나, 법원이 그 예정액이 과다하다고 하여 감경을 할 경우에는 손해배상 예정액의 과다 여부를 판단하기 위하여 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정하여야 한다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)

② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)

문 11.

甲 소유 X토지에 대하여 乙이 등기서류를 위조하여 乙 명의의 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서, 乙은 1991. 12. 15. 丙에게 5억원에 위 토지를 매도하고, 1992. 1. 30. 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이에 甲은 2002. 5. 20. 乙과 丙을 상대로 각 등기말소를 구하는 소를 제기하여, 乙에게는 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 丙 명의의 소유권이전등기는 2002. 1. 30. 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 선고되고, 확정되었다. 다음 중 설명으로서 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 丙이 등기부시효취득하였으므로 乙의 甲에 대한 말소등기의무는 이행불능되었으므로, 甲은 乙에게 말소등기의무의 이행불능을 이유로 한 제390조의 손해배상청구를 할 수 있다.

② 위 경우 甲은 乙에 대해서 말소등기의무의 이행불능을 이유로 한 대상청구를 할 수 있다.

③ 위 경우 甲은 乙에 대해서 을이 병으로부터 받은 매매대금을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

④ 위 경우 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 없으므로 甲은 乙에 대해서 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 없다.

⑤ 위 경우 甲은 乙에 대해서 불법행위로 인한 손해배상청구를하는 경우 손해배상책임의 소멸시효 기산점이 되는 불법행위를 한 날은 甲이 丙을 상대로 제기한 등기말소 청구 소송이 패소 확정될 때이다.

문 12.

이행불능에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?

① 매매계약이 체결된 후 그 목적부동산에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따른 협의취득이 이루어진 경우, 매도인에게 소유권이전등기 의무의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다.

② 채권자가 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는 경우라도, 매매나 증여의 대상인 권리가 타인에게 귀속되어 있는 경우 채무자의 계약에 따른 이행이 불능이라고 할 수 있다.

③ 부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 매도인이 여전히 채무를 부담한다고 하더라도, 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 위 피담보채무를 변제할 책임이 있으므로, 매수인이 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 관한 소유권을 상실하였다면, 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당한다.

④ 甲이 乙에게서 丙 주식회사 주식을 매수한 후 乙에게 명의신탁하였는데, 丙 회사 주식이 제3자에게 매도된 후 甲이 명의신탁을 해지한 경우 乙의 甲에 대한 주식반환의무가 이행불능이 되었다고 할 수 없다.

⑤ 매도인으로서는 근저당권설정등기나 가압류등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무를 부담하지만, 매매목적물인 부동산에 대한 근저당권설정등기나 가압류등기가 말소되지 아니하였고 매도인이 이 등기를 모두 말소하여 완전한 소유권이전등기를 이행할 수 없는 무자력의 상태에 있는 경우에는 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다.

문 13.

甲과 乙은 甲소유의 토지에 관하여 매매계약을 체결하면서 위약금 약정으로 손해배상액의 예정을 하여 두었다. 甲이 乙의 채무불이행을 이유로 손해배상예정액을 청구하는 경우에 관한 기술로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 채권자가 ʻ실제 손해액이 예정액보다 많다ʼ는 사실을 증명하거나, 채무자가 ʻ실제 손해액이 예정액보다 적다ʼ는 사실을 증명하더라도 ʻ실손해ʼ를 청구할 수 없으며, ʻ예정액만ʼ 청구할 수 있으나, 채무불이행으로 인한 ʻ통상손해ʼ만 적용되며, ʻ특별손해ʼ는 실손해를 청구할 수 있다.

② 임차인 甲이 임대인 乙과의 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금이 임대차계약의 잔금 지급기일로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다고 본다.

③ 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없으므로, ʻ공서양속에 반하여 무효ʼ로 보아 감액할 수도 없다.

④ 당사자 사이의 위약금 약정이 있고, 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있더라도 위약금 약정은 손해배상예정으로 추정된다.

⑤ 부동산 매매계약에 있어서 ʻ매수인이 매도인에게 중도금 또는 잔금을 정해진 기한까지 이행하지 않으면 이미 지급한 중도금 또는 잔금의 전부 내지 일부를 포기한 것으로 본다는 내용의 위약금 약정ʼ을 한 경우 매수인이 중도금 또는 잔금지급의무를 다하지 않아도 바로 위약금 약정의 효력이 발생하지 아니한다.

문 14.

甲은 乙에 대하여 대여금채권을 가지고 있고, 乙은 丙에 대하여 매매대금채권을 가지고 있다. 채무초과상태인 乙은 매매대금채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 丙에 대하여 그 채권을 추심하지 않고 있다. 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 매매대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 乙의 무자력은 甲이 매매대금채권을 대위행사하는 소를 제기할 당시에만 존재하면 족하다.

ㄴ. 甲이 매매대금채권의 대위행사 사실을 乙에게 통지하지 않았더라도 乙이 그 사실을 알고서 丙과 합의해제를 한 경우, 丙은 이를 이유로 甲의 청구에 대항할 수 없다.

ㄷ. 甲이 매매대금채권의 대위행사 사실을 乙에게 통지하지 않았더라도 乙이 그 사실을 알게 되었다면 丙은 乙에 대한 매매대금 채무의 변제를 이유로 甲의 청구에 대항할 수 없다.

ㄹ. 甲이 매매대금채권의 대위행사 사실을 乙에게 통지하지 않았더라도 乙이 그 사실을 알게 되었다면 甲의 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 甲이 소를 취하한 경우에는 乙은 丙을 상대로 매매대금지급의 소를 제기할 수 없다.

① ㄱ ② ㄴ ③ ㄴ, ㄷ

④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

문 15.

채권자대위권에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전이라도 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있다.

② 특별한 사정이 없는 한, 임대인의 동의없이 이루어진 임차권 양도의 경우라도 임차권의 양수인은 자신의 임차권 보전을 위하여 임대인의 권한을 대위행사할 수 있다.

③ 피보전채권의 발생원인이 된 법률행위가 무효라는 사실을 제3채무자가 주장하는 것도 가능하고, 이 경우 피보전채권의 존재에 대하여는 법원이 직권으로 심리하여 판단하여야 한다.

④ 채권자대위권 행사가 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우, 그 판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에도 미친다.

⑤ 채권자의 피보전채권의 소멸시효가 완성되었다면 제3채무자도 소멸시효의 완성을 원용하여 항변할 수 있음이 원칙이다.

문 16.

다음 채권자대위권에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었더라도, 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다.

② 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우에 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다.

③ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 소송의 당사자 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송은 중단되고 파산관재인이나 상대방이 이를 수계할 수 있다고 정하고 있다는 규정은 파산채권자가 제기한 채권자대위소송에 유추적된다.

④ 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.

⑤ 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 있고 채권의 현실적 이행을 유효ㆍ적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보며 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 않으므로 보전의 필요성을 인정할 수 있다.

문 17.

甲은 乙에 대하여 금전채권(A채권)을 가지고 있고, 채무초과상태인 乙은 丙에 대하여 금전채권(B채권)을 가지고 있으며 자신의 X부동산을 丁에게 증여하였다. 甲은 丙을 상대로 乙을 대위하여 B채권의 지급을 구하는 소를 제기하고, 丁을 상대로 X부동산 양도행위의 취소와 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 乙이 甲의 B채권에 대한 대위행사 사실을 알게 된 이후 丙은 乙의 채무불이행을 이유로 B채권의 원인된 계약을 해제할 수 있으며 이 경우 甲의 대위청구는 각하된다.

② 乙이 甲의 B채권의 대위행사의 사실을 알게 된 이후에 乙의 다른 채권자 戊의 신청에 의해 B채권에 대한 전부명령이 행해졌다면 이러한 전부명령은 원칙적으로 유효하다.

③ 乙의 다른 채권자 戊는 丙이 B채권을 변제하기 전이라면 이를 압류할 수 있고, 甲의 채권자 己는 甲이 B채권의 대위행사를 통해 지급받을 금전채권에 대하여 압류할 수 있다.

④ 甲이 사해행위취소 소송에 의해 丁에 대하여 가액배상채권을 가지는 경우, 丁은 이를 乙에 대한 자신의 금전채권과 상계할 수 있다.

⑤ 丁은 자신의 甲에 대한 별개의 금전채권을 집행하기 위하여 사해행위취소 소송으로 甲의 丁에 대한 가액배상채권에 관하여 전부명령을 받을 수 있다.

문 18.

채권자대위권 행사와 관련한 판례의 입장으로서 옳은 것을 모두 고르시오.

가. 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구를 하면서 직접 자기에게 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를 할 수 있다.

나. 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 경우, 채권자가 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하여 대항할 수 있다.

다. 비법인사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 비법인사단의 채권자가 채권자대위권에 기하여 비법인사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 비법인사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다.

라. 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여서도 대위가 허용되므로 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.

마. 이미 채무자인 비법인사단명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받은 후 비법인사단을 채무자로 하는 채권자대위의 소는 부적법하다.

① 가, 다 ② 나, 다 ③ 나, 다, 마 ④ 다, 라, ⑤ 다

문 19.

다음 채권자대위권에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었더라도, 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다.

② 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우에 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다.

③ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 소송의 당사자 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송은 중단되고 파산관재인이나 상대방이 이를 수계할 수 있다고 정하고 있다는 규정은 파산채권자가 제기한 채권자대위소송에 유추적된다.

④ 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우와 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없는 경우에는 금전채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다.

⑤ 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바, 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피대위채권인 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 청구기각된다.

문 20.

채권자대위권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전에는 채무자의 다른 채권자가 이를 압류․가압류할 수 있다.

ㄴ. 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에도 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 유효하다.

ㄷ. 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이어서 압류할 수 있는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 유효이다

ㄹ. 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.

ㅁ. 甲이 채권자대위소송을 진행하면서 이를 乙에게 통지하지 않았지만 乙이 그 사실을 알고 있었다면, 이후 乙이 丁의 무권대리행위를 추인하여 乙, 丙 사이의 매매계약이 소급적으로 유효가 되더라도 甲에 대하여는 그 효과를 주장할 수 없다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ

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