공무원에 대한 선택적 청구권

[김삐삐]

1. 경과실 : 공무원 면책, 공무원에게 제소조차 불가능, 따라서 선택적 청구권 부정
고의 또는 중과실 : 공무원 면책 x, 두텁게 보호 위해 선택적 청구권 인정

으로 공부하였는데요,

국가배상법은 국가 또는 지방자치단체에 대한 소송만 다루고 있는 것 같아서 갑자기 의문이 들었습니다.

공무원에 대해 손해배상을 청구하는 것은 대변협에 대한 손해배상청구와 같이 민법상의 손해배상청구인 것이죠?


2. 무하자재량행사청구권 등에 관한 논의를 보다가 든 생각인데,

이것은 본래 개인적 공권에 관한 논의에서 출발한 것이잖아요

그러니 원고적격과 밀접한 관련이 있을 것 같은데,
그렇다면 사례문제에서 개인적 공권의 충족여부를 직접 따져주어도 되지만 (강행법규성, 사익보호성을 따로 따져보기)

원고적격에 관한 주어진 사례의 관련판례를 쓰면서

법률상 이익이 인정되므로 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권 역시 인정된다고 써도 무방할 것 같습니다.


그런데, 행정개입청구권에 관한 선생님의 책을 보다 의문이 든 부분인데요,

새만금간척종합개발사업에 관한 판결에서 행정개입청구권의 존재를 전제로 '처분성을 긍정하였다'고 강해 등에서 언급을 해주셨습니다. 그럼 선생님께서는 이러한 청구권을 대상적격에 관한 문제로 보신 것인가요?

무하자재량행사청구권에 관한 문제를 풀면서 분량을 채우고 싶을 때는 인정여부에 관한 학설의 언급을 꼭 해주고 싶은데,
긍정설과 부정설은 결국 주관적 공권의 인정 여부와 원고적격을 부당하게 넓힐 가능성의 팽팽한 대립이므로

무하자재량행사청구권을 신청권 내지 대상적격에 관한 논의로 이어가면 학설과 판례의 앞뒤가 맞지 않는 점이 생기지 않나 하는 걱정이 있습니다. 제가 판례의 입장과 맞지 않는 견해(원고적격설)로 답안을 수려하게 쓸 자신 역시 없는 것도 문제이구요...


3. 관련하여 곰곰이 생각해보다가 든 생각인데, 무하자재량행사청구권이나 행정개입청구권은 그 취지와는 별개로 일반적으로 부작위나 거부처분에서 쟁점이 되기 쉬운 부분인데,

판례는 신청권을 대상적격으로 보기 때문에 이 모든 문제가 발생하는 것이 아닌가 하는 생각입니다.
(원고적격에 관한 독일의 학설과 신청권 대상적격설에 기반한 판례의 입장이 어긋나서 발생하는 것 같습니다.)

해당 청구권을 인정하기 위해서는 원고적격에 관한 논의가 필요할 것 같은데, 판례에서는 꾸준하게 신청권 없음/있음으로 판단하고 있으니 판례의 입장을 따라가면서도 이 문제에 대해 논리적으로 모순 없는 답을 쓰는 것은 사실상 힘든 것일까요?

아니면 단순히 제 실력이 부족하고 오개념이 있어서 그런 것일까요...

선생님께서 약간의 도움을 주신다면 감사하겠습니다.

항상 좋은 강의 제공해주셔서 감사합니다

[정선균]

1. 그렇습니다. // 2. 선생님께서는 이러한 청구권을 대상적격에 관한 문제로 보신 것인가요? -> 아뇨. 판례가 그렇게 봅니다. 저는 판례를 따라가는 입장이구요. // 3. 어차피 대부분의 학자들이나 판례는 논리적으로 이 문제를 풀 필요를 못느끼고 있습니다. 별 고민하지 말고 제가 쓰는 것 처럼 쓰세요.

[김삐삐]

감사합니다! 도움 많이 받고 있습니다