위헌인 법률에 근거한 처분의 효력과 관련하여

[25행시재경합격]

박사님 위헌인 법률에 근거한 처분과 관련하여, 위헌인 법률에 근거한 처분은 법률에 근거 없이 처분이 행하여진 것과 마찬가지이므로 하자의 중대성이 인정되나, 그것이 헌법재판소에 의하여 확정되기 전에는 명백하지 아니하여 취소사유에 해당한다는 것은 이해하였습니다.

다만 만약 헌법재판소에 의하여 확정된 후에는 그 효력이 어떻게 되는지 궁급합니다. 저는 만약 위헌결정이 확정되면 그 처분은 당연무효이고, 이때는 위헌결정의 소급효 인정여부에 관한 문제로 넘어가며 소급효가 인정되는 처분에 한하여 당연무효가 인정되지 않을까 생각하였습니다.

또한 이와 관련하여 처분의 무효확인을 구함과 동시에 위헌법률심판제청신청을 하여 재판의 전제성이 문제가 되는 사건에서(행정법사례집 p.682, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두19994판결, 설문 (3)에 관하여) 무효확인소송의 재판의 전제성과 관련하여 처분의 근거법률이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전까지는 취소사유이므로 근거법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 법률적 의미가 달라지지 아니하므로 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 하였습니다. 

저는 여기서 헌법재판소의 위헌결정이 있으면 취소사유가 아닐 수도 있지 않을까 하는 생각에 소 제기가 적법할 수도 있지 않을까 생각했습니다. 

즉, '위헌결정이 있기 전까지는' 혹은 '헌법재판소에 의하여 확정되기 전에는' 취소사유라는 점은 이해합니다만 만약에 결정이 있거나 확정이 되는 경우에는 어떻게 흘러가는지 궁급합니다.

미리 감사합니다.

[정선균]

헌법재판소에 의하여 확정된 후에도 취소사유 입니다. // 위헌결정 이후에 위헌결정에 기속력에 반하는 처분이 나온다면, 그 처분은 당연무효이구요.