기속행위와 재량행위

기속행위와 재량행위의 구별입니다. 난이도는 중상이고 출제가능성은 중입니다. 잘 알고 있는 효과재량설, 요건재량설, 판단여지설을 한 꺼 번에 공부할 수 있는 기회입니다. 힌트 : 위 학설의 개념만 잘 파악하여도 풀 수 있는 어쩌면 단순한 문제이기도 합니다. 힌트가 힌트같지 않았나..   [문제] 기속행위와 재량행위의 구별기준에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ① 기속행위와 재량행위의 구체적 구별은 우선 관계법규의 문리적 해석에 의한다. ② 요건재량설에 의하면 " 하천점용을 하려고 하는 자는 허가를 필요로 한다."고 규정된 경우에는 기속행위로 해석한다.   ③ "영업을 하고자 하는 자는 ........허가를 받아야 한다."고 규정한 경우에는 허가요건을 구비한 신청의 경우에는 기속행위가 된다. ④ ".....할 수 있다."고 규정한 경우에도 재량수권(Ermessens-Kann)이 아니라 권한행사의 지시(Kommpetenz-Kann)를 의미하는 경우에는 기속행위로 보아야 할 경우도 있다는 견해가 있다.   ⑤ 판단여지설에서는 행정행위의 요건에 관하여 불확정 개념으로 규정한 경우에는 원칙적으로 법개념으로 보아 재량이 인정되지 않는다고 한다. [조영석] 법문의 형식 : 요건규정(불확정개념)                      +               효과규정 요건재량설  :        재량인정                                                   재량부인 효과재량설  :        재량부인                                                   재량인정 판단여지설  : 원칙 판단여지(재량) 부인(법개념으로 파악)        재량인정                     예외 판단여지(재량) 인정(비법개념으로 파악) ① 기속행위와 재량행위의 제1차적 기준은 법문의 형식에 의한다. "....할 수 있다" 이런 식의 표현은 재량행위이고, "....하여야 한다" 이런 식의 표현은 기속행위이다.   ② 이는 효과재량설에 대한 설명이다. ③ "하여야 한다 또는 받아야 한다" 는 식의 표현은 기속행위이다.   ④ 다만 할 수 있다고 규정된 경우에도 권한행사를 반드시 해야 한다고 해석되는 경우에는 이를 기속행위로 볼 수 있다.   ⑤ 판단여지설은 요건면에 불확정개념을 사용하는 경우 이를 원칙적으로 법개념 즉 기속으로 풀이하고, 요건면에 행정의 전문성이 인정되는 경우에 행정청에 판단의 여지를 인정한다.