학습자료 [합격의 법학원] 민법 태아의 권리능력[목차정리]

[에듀멘토]

胎兒의 權利能力

Ⅰ. 서설

1. 태아의 의의

태아란 임신 후 자연적인 출생에 의해 모체로부터 전부 노출될 때까지의 생명체를 말한다(전부노출설).

2. 태아보호의 필요성

   자연인이 권리능력을 갖게 되는 것은 출생시부터이므로(민법 3조) 모체의 일부에 불과한 태아는 권리능력을 갖지 못하는 것이 된다. 그러나 이를 획일적으로 적용할 때 상속이나 손해배상청구 등에서 태아에게 너무 불이익하거나 공평에 반하는 경우가 있게 되므로 태아를 특별히 보호할 필요가 있다.

Ⅱ. 태아보호의 立法主義

1.  일반적 보호주의와 개별적 보호주의

일반적 보호주의는 태아의 이익이 문제되는 경우 태아의 이익을 위해 모든 법률관계에서 태아를 출생한 것으로 보는 입법주의이고(로마, 스위스),  개별적 보호주의는 특히 중요하다고 생각되는 법률관계를 열거하여 특별히 규정하고 이 경우에만 출생한 것으로 보는 입법주의이다. 우리 민법은 개별주의를 취하고 있다.

2. 양자의 장단점과 우리 민법

일반적 보호주의는 태아의 이익을 망라적으로 보호할 수 있다는 장점이 있지만 ‘구체적인 경우에 과연 어떤 범위에서 출생한 것으로 보느냐’라는 어려운 해석 문제를 남긴다. 개별적 보호주의는 망라적이지 않기 때문에 태아 보호에 충분치 못하다는 단점이 있으나 적용범위가 명확하여 해석의 의문을 남기지 않는다는 장점이 있다.

Ⅲ. 民法상 胎兒가 權利能力을 가지는 경우

1. 不法行爲에 기한 損害賠償請求(제762조)

  제762조는 태아 자신이 불법행위에 의한 피해자가 되는 경우에만 관한 것이고, 직계존속의 생명 침해로 인한 직계존속의 재산상․정신상 손해배상청구권은 태아의 상속능력문제로 처리된다(1000조 3항). 즉, 본조는 부의 생명침해에 대한 태아 자신이 스스로 입은 손해배상을 청구하는 경우(예, 752조에 의한 부의 사망으로 인한 태아의 위자료 청구)와 태아 자신이 입은 불법행위에 대해 손해배상청구하는 경우(예. 모체에 대한 물리적 공격, 약물투여로 자가 기형으로 태어난 경우)에만 적용된다.

* 민법 제752조에서 말하는 친족관계는 호적상의 친족관계만이 아니고 호적에 입적되지 아니한 사실상의 친족관계에 있는 경우도 포함된다고 해석되는 바이니(대법원 1966.6.28. 선고 66다493 판결, 대법원 1967.1.31. 선고 66다2216 판결 참조) 원심이 소외 망 이영길과 결혼식을 거행하고 부부로 동거한 원고 김길자와 동거중 출생한 원고 이상철에게 위 법조에 의한 손해배상 청구권이 있다고 판단하고 있는 조처에 잘못이 없으니 원고들을 당사자 적격이 없다는 논지는 이유 없다(대판 1975, 12. 23, 75다413).

2. 相續

태아는 재산상속(1000조 3항), 代襲相續(1001조), 遺留分(1112조)에 대하여서 이미 출생한 것으로 본다.

3. 유증(1064조)

4. 死因贈與

⑴ 문제점

민법 제562조는 사인증여에 유증에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는데, 유증에 관한 민법 제1064조는 태아가 수유자가 될 수 있음을 규정하고 있다. 따라서 사인증여의 경우에도 태아의 권리능력이 인정되는지 문제된다. 

⑵ 학설

① 肯定說(다수설)

사인증여에 대하여서는 遺贈의 규정을 준용하고 있는데(562조), 민법은 유증에 대하여 태아의 권리능력을 擬制하고 있으므로(1064조), 사인증여에 대하여도 태아의 권리능력이 의제되어야 한다고 한다.

② 否定說(김주수, 이영준)

유증은 단독행위임에 반하여, 사인증여는 증여자의 사후에 효력이 생기는 계약이므로 양자는 구별하는 것이 좋고, 사인증여를 필요로 하는 경우에는 유증에 의하여 규율하면 족하므로 근거없이 사인증여에 대하여서까지 태아의 권리능력을 의제할 필요가 없다고 한다.

⑶ 판례(부정설)

유증능력을 부정한다. 胎兒인 동안 法定代理人이 있을 수 없으므로 법정대리에 의한 受贈행위도 할 수 없다고 한다(大判 1982.2.9, 81다534).

5. 認知청구권

858조에 의해 父는 태아를 인지할 수 있으나, 태아에게도 인지청구권이 인정되는지에 대해서는 견해가 대립한다.

⑴ 否定說

제 858조의 반대 해석상 허용되지 않는다는 견해이다(이영준).

⑵ 肯定說

제858조의 규정은 父의 인지가능성을 규정한 것일 뿐 태아의 인지청구권을 부정하는 취지는 아니므로 태아도 법정대리인을 통해 인지가 가능하다는 견해이다.(곽윤직)

6. 기타 法律關係에의 類推適用 認定與否

태아의 권리능력을 인정할 필요가 있을 때에는 태아의 권리능력을 인정하고 있는 민법규정을 유추 적용하는 것이 가능한가.

⑴ 학설

① 肯定說(곽윤직, 양삼승,주석민법)

태아의 인지청구권, 증여계약에서의 受贈능력과 같이 태아 보호의 필요가 있을 때는 유추적용하여 태아의 권리능력을 인정하려는 견해이다.

② 否定說(이영준, 김증한)

태아의 권리능력을 중요한 법률관계에 대해서만 예외적으로 인정하는 個別的 保護主義를 택한 민법의 근본 입장에 배치된다는 이유로 유추적용을 부정한다.

⑵ 判例

판례는 증여에 관하여 태아에게 受贈능력이 없다고 하여 유추적용을 부정하였다(大判 1982. 2. 9, 81다534).  

Ⅳ. 胎兒의 權利能力 取得時期

민법은 「 이미 출생한 것으로 본다」고 규정하고 있는데, 이 규정의 의미가 문제된다.

	정지조건설	해제조건설
내용	태아로 있는 동안은 권리능력을 취득하지 못하나, 살아서 출생한 경우에는 권리능력 취득의 효과가 문제의 사건의 발생시에 소급하여 생긴다고 보는 견해	이미 출생한 것으로 간주되는 각각의 경우에 태아는 개뱔적인 사항의 범위내에서 처음부터 권리능력을 가지지만 死産한 경우에는 그 권리능력취득의 효과가 과거의 문제의 사건의 발생시까지 소급하여 무효가 된다는 견해
근거	① 태아의 이익을 보호하는 법정대리인과 같은 기관이 현행법에는 없다. ② 雙生兒, 3생아로 태어나든지, 死産의 경우에는 거래의 혼란이 생긴다. ③ 태아가 반드시 夫의 子라고는 볼 수 없다.	① 현대의학의 발달로 인하여 死産의 경우보다는 살아서 출생하는 경우가 많아지므로, 해제조건설을 취함으로써 상대방이나 제3자에 불측의 손해를 줄 우려는 정지조건설을 취함으로써 태아에 불이익을 줄 가능성보다는 훨씬 낮다. ② 태아에게 예외적으로 권리능력을 인정한 규정의 입법 취지는 제3자보다 태아의 이익을 더 보호하려는 것이다.
장점	사산하더라도 타인에게 예측하지 않은 손해를 줄 염려가 없다	태아로 있는 동안에도 법정대리인에 의하여 재산의 관리가 가능하여 태아를 두텁게 보호할 수 있다.
단점	법정대리인이 인정되지 않아 취득 또는 상속할 재산을 보존 관리할 수 없다	태아가 사산하면 법정대리인의 행위가 소급하여 무효가 되므로 상대방 또는 제3자에게 예상하지 못했던 손해를 줄 염려가 있다.
주장자	김기선, 김주수, 이영준 소수설	곽윤직, 김증한, 장경학, 다수설

양학설의 차이

이론적인 면- 권리능력의 시기가 의제된 것으로 보는가 또는 출생의 사실이 의제되는 것으로 보는가

구체적인 면 - 법정대리인에 의한 태아의 권리의 관리 보존이 인정되는가, 즉 태아를 위한 증거보전이나 집행보전과 같은 권리보전이 인정되는가의 여부에 차이가 있게 된다.

2. 判例

특정한 권리에 있어 태아가 권리를 취득한다 하더라도, 현행법상 이를 대행할 기관이 없어 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없고, 따라서 살아서 출생할 때에 출생 시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아준다고 해석하여야 한다고 판시하여 정지조건설을 취하고 있다(대판 1976. 9. 14, 76다1365).

Ⅴ. 수태전 가해의 문제

수태전 단계에서의 가해행위(예, 병원측의 과실로 부인이 에이즈균에 감염된 피를 수혈받은 결과 나중에 임신된 태아도 에이즈에 감염된 경우)에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는가 하는 문제이다.

독일 연방대법원은 임신전 병원의 과실로 매독균 있는 피의 수혈을 받은 후 태아가 매독균을 보유한 채로 출산한 사안에서 태아에게 손해배상청구권을 인정하였다(BGHZ 8, 243).

우리나라에서는 가해행위 당시에 피해자인 태아가 권리능력을 갖고 있지 않으므로 손해배상청구권을 부정하는 견해와 가해행위와 손해의 발생간에 시간적 간격이 존재하는 것은 불법행위의 성립을 방해하지 않으므로, 피해자가 가해행위 당시에 수태되었는가의 여부를 불문하고 가해자는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하여 긍정하는 견해¹⁾가 대립한다.

2005년 제공~