민소 사례쟁점 7 (제3자의 소송참가)

이번 회차에서는 제3자의 소송참가에 관하여 보겠습니다. 수험생들이 많이들 어렵다고 생각하는 영역입니다. 내용도 생소하기도 하지만 실제 어려운 것 맞습니다. 심지어 강의가 거의 마무리될 즈음에 있는 부분이라 처음 부분보다 덜 공부하게 되는 부분입니다. 그런데 지금까지 사례·단문 포함하여 무려 4회가 출제되었으니 사실상 3년에 한번 꼴로 출제된 것입니다. 따라서 무시할 수 없는 영역이니, 반드시 정리하시기 바랍니다.  1. 제3자의 소송참가란? - 먼저 본 사례가 소송참가 사례인지를 포섭해야 한다. 제3자의 소송참가는 원피고 당사자가 소송하고 있는 도중에 제3자인 자가 그 소송에 스스로 들어가는 것이다. 계속 중인 소송의 원고 또는 피고를 돕기 위해 스스로 들어가거나, 그 소송에서 원피고와 다투기 위해 스스로 들어가는 경우 중 하나이다. - 제3자가 스스로 들어가는 것은 모두 참가라고 생각하면 된다. 원고가 어떤 조치를 취해 제3자가 소송에 들어가게 하는 것이 바로 당사자의 변경(임당변과 소송승계)인 바, 스스로 들어가는 소송참가와는 다르다. 2. 소송참가 유형의 파악 - 소송참가에 해당한다고 한다면 그 유형을 파악해야 한다(물론 문제 자체에서 대놓고 그냥 어떤 참가인지를 준 경우에는 별도로 참가의 유형을 파악할 필요는 없다). 즉 소송참가가 크게는 2개, 세부적으로는 4개로 나뉘는데, 그 4개 중에서 어느 유형에 해당할 것인지를 파악해야 한다는 것이다. 이에 대한 일반론을 간단히 언급하면 소송참가는 보조참가와 당사자참가가, 다시 보조참가는 단순보조참가와 공동소송적보조참가로, 당사자참가는 공동소송참가와 독립당사자참가로 나뉜다. 단순보조참가(이하, 단보참)은 원피고간의 소송결과에 법률상 이해관계 있는 자가 보조참가하는 것이고, 공동소송적보조참가(이하, 공보참)은 단순히 이해관계에 그치는 것이 아니라 원피고 사이의 판결의 효력이 미치는 자가 보조참가하는 것이다. 공동소송참가(이하, 공소참)는 필수적 공동소송인이 될 자가 하는 당사자참가이고(그 결과 참가하면 공동소송인이 되고 그 형태는 필공이 된다), 독립당사자참가(이하, 독당참)는 참가 후 공동소송인이 되는 것이 아니라 기존 당사자 양쪽 또는 한쪽과 대립하는 관계로 참가한다(참가 종류가 4가지인데, 그 중 유일하게 독당참은 기존 당사자들과 대립적 지위에서 참가한다. 나머지는 결국 도와주거나 같은 편이 되기 위해서 참가하는 것이다). ※ 소송승계와 관련하여서도 승계받은 자가 참가하는 경우가 있으나 이는 별도 사례 쟁점으로 소송승계에서 다룰 것이고, 이하의 소송참가는 승계와 무관한 참가이다. - 이하 실제 예를 가지고 소송참가 유형을 파악하는 방법에 관하여 본다. 예 1) 갑은 을에 대한 대여금채권자이다. 갑이 을에게 돈을 대여할 당시 병이 연대보증하였다. 을이 변제기에 변제하지 않자 갑은 병을 상대로 연대보증에 기한 청구를 하였다. 이 소송계속 중에 을이 위 소송에 병측에 참가하였다. ① 을이 스스로 위 소송에 들어간 것이므로 일단 제3자의 소송참가다. 또 병측의 승소를 위해  참가한 이상 독립당사자참가는 아니다.② 한편 위 소송에서 을은 당사자적격이 없다(연대보증채무를 묻는 소송에서 주채무자는 당사자적격이 없다). 따라서 보조참가에 해당한다. 나아가 을은 위 재판의 효력을 받는 자가 아니고 단순히 승패에 법률상 이해관계를 가진 자에 불과하다. 따라서 단순보조참가에 해당한다. 예 2) 갑은 을을 대위하여 을의 채무자, 즉 제3채무자를 상대로 대위소송을 제기하였다. 그런데 그 소송 도중 을이 갑측에 참가하였다.  ① 을이 스스로 위 소송에 들어간 것이므로 일단 제3자의 소송참가다. 또 갑측의 승소를 위해 참가한 이상 독립당사자참가는 아니다.② 대위소송이 자기소송이든 타인소송이든 을은 병에 대한 권리에 대한 당사자적격이 있는 자이다. 따라서 당사자적격이 있음을 전제로 당사자참가(그 중 공동소송참가)를 할 수 있는 것이 아닌지 문제되나, 이는 또 한편으로는 중복제소의 문제가 발생한다(왜냐하면 당사자참가는 신소제기의 실질이 있으므로 마치 대위소송 계속 중 을이 중복제소를 제기하는 것이 되므로). 그리하여 참가가 공동소송참가인지, 아니면 중복제소의 문제로 어쩔 수 없이 공동소송적보조참가로 하여야 하는 것인지 문제된다. 학설은 대립하나 판례는 주주대표소송 사안에서(채대 사안은 아님) 공동소송참가로서 중복제소도 아니라고 했다. 예 3) 갑,을,병,정은 토지의 공유자들이다. 갑은 을,병,정과 토지에 대한 분할에 대한 협의를 하였으나 협의가 되지 않아 결국 협의에 반대한 을,병을 상대로 공유물분할청구의 소를 제기하였다. 위 소송 도중 정이 자신도 공유자라고 하면서 피고측에 참가하였다. ① 을이 스스로 위 소송에 들어간 것이므로 일단 제3자의 소송참가다. 또 정이 피고측의 승소를 위해 참가한 이상 독립당사자참가는 아니다.② 공유물분할청구의 공유자는 해당 소송에서 당사자적격이 있다. 한편 공유물분할청구소송은 고유필수적 공동소송이다. 따라서 합일확정관계에도 해당한다(고필공의 경우에도 포함할 것인지에 대한 견해대립 있지만 통판 긍정). 따라서 정의 참가는 당사자참가 중 공동소송참가에 해당한다.  예 4) 갑은 을을 상대로 토지의 소유자임을 전제로 소유권에 기한 말소소송을 제기하였다. 소송 도중 병이 위 소송에 참가하였다. 병은 참가하면서 위 토지의 소유자가 자신이라고 하면서 을을 상대로 말소소송을 제기한 것이다. ① 병이 스스로 위 소송에 들어간 것이므로 일단 제3자의 소송참가다. 또 병은 토지에 대한 소유자임을 주장하면서 독립한 당사자로서 말소를 구하는 소를 제기하면서 참가한 이상 독립당사자참가에 해당한다.   ※ 당사자적격이 있냐 없냐는 소송에 참가한 제3자가 이미 진행 중인 해당 소송의 원피고가 될 수 있느냐로 판단한다. 예 1)에서의 소송은 채권자가 보증인을 상대로 ‘보증채무’를 묻는 소송이다. 따라서 주채무자는 피고가 될 수 없어 당사자적격이 없다. 예 2)에서 주채무자는 병을 상대로 자신의 채권에 기한 소를 제기할 수 있는 자이다. 따라서 원고가 될 수 있다. 예 3)에서 정 역시 공유자로 공유물분할 소송의 피고가 될 수 있는 자이다(심지어 고필공이므로 되어야 하는 자이다). 예 4)에서 병은 을을 상대로 소를 제기할 수 있는 사람이다.  3. 참가 유형에 따른 사례 문제풀(pool) 가. 단순보조참가인 경우의 사례 1) 보조참가인이 할 수 있는 행위에 해당하는지 묻는 사례(미출) - 참가인은 ‘정저불변사’ 행위를 할 수 없다. 이에 해당하는지를 포섭하면 되는데, 특히 ‘불’은 주의해야 한다. 2) 보조참가해서 피참가인과 협력하여 다퉜으나 패소판결이 확정된 경우의 재판의 효력이 보조참가인에게 미치는지에 대한 문제(2회나 출제) - 제77조에서 재판이 참가인에게도 그 효력이 미친다고 규정하고 있는 이상, 재판의 효력이 미치는 것은 분명하다. 다만 그 재판의 효력이 무엇인지가 문제일 뿐이다. - 통설과 판례는 참가적 효력이라고 한다. 즉 참가하여 다퉜으나 피참가인이 패소한 경루마려 그 뒤에 피참가인이 참가인 상대로 소송(2차소송, 가령 구상금 소송)을 하는 경우에 피참가인에 대한 관계에서 참가인은 1차 소송의 판결의 내용이 부당하다고 주장할 수 없는 구속력이라고 한다.  - 한편 위와 같은 참가적 효력은 1차 소송의 판결주문에서 판단한 것 뿐만 아니라 판결이유에서 패소이유로 삼았던 사실상, 법률상 판단에까지 미치므로, 2차 소송에서 참가인은 1차 소송의 판결이유로 삼은 사실인정이나 법률판단도 부당하다고 주장할 수 없게 된다. - 다만 위와 같은 참가적 효력이 무조건 미치는 것은 아니고 배제되는 경우도 있다(예컨대 보조참가인은 다투고자 하였으나 피참가인이 자백해서 패소한 경우에는 보조참가인은 피참가인이 다투지 않아서 패소한 것이고, 만일 다퉜다면 이길 수 있었다는 점을 증명하면 그 때는 1차 소송의 판결 내용에 대하여 다툴 수 있는 것이다). 나. 공동소송적보조참가인 경우의 사례 - 공동소송적 보조참가인은 피참가인의 행위와 어긋나는(저촉되는) 행위라도 유리한 소송행위이면 할 수 있다. 이 점이 어긋나는 행위는 유리한 행위라도 할 수 없는 단순보조참가와 다르다. 따라서 참가인이 상소를 제기한 경우에는 피참가인이 상소취하를 하여도 상소는 취하되지 않는다. 다. 독립당사자참가인 경우의 사례풀 1) 독립당사자참가가 적법한지 - 요건(계이취병건)의 구비 여부이다. 참가이유와 참가취지가 중요하다. - 참가‘이’유가 있어야 하는데, 권리주장참가로서 참가이유가 있거나 사행방지참가로서 참가이유가 있거나 하여야 한다(둘 중 하나면 족하다). 권리주장참가에서의 참가이유는 ‘자기의 권리임을 주장하는 것’이므로 참가인의 주장은 주장자체에서 원고의 본소청구와 양립하지 않는 권리 또는 우선하는 권리를 주장하는 경우에 인정되고 여기서 주장자체에서 양립하지 않기만 하면 되므로 실제로 양립이 된다 하여도 부적법하지 않다는 것이 통설과 판례이다(실제 사례에서 주장자체로 양립이 가능한지를 파악해야 한다). 또 사해방지참가에서의 참가이유는 ‘소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 것’인바, 권리의 침해의 의미가 무엇인지에 대한 견해가 대립한다(통판은 사해의사설). - 참가‘취’지는 종래 법이 쌍면참가만 허용하였고 그리하여 판례도 편면참가의 경우에는 부적법하다고 하였는데 2002년 신법 당시 편면참가도 가능한 것으로 입법해서 이제는 편면참가도 가능하다고 언급하면 족하다. 2) 독립당사자참가소송의 판결에 대한 상소 - 1인의 상소만으로 전부에 대하여 전부가 이심될 것인지, 아니면 일부만 이심되고 나머지는 분리확정되는지에 대한 논의(통판은 이심설), 이 경우 상소하지 않은 자의 상소심의 지위에 대한 논의(단순한 상소심당사자설이 통판), 상소심에서 상소하지 않은 자에 대한 부분도 심판의 대상이 되는지에 대한 논의(합일확정에 따라 불변금이 배제된다는 것이 통판). 3) 독립당사자참가하자 기존 원고가 소송에서 탈퇴할 경우의 문제 - 사해방지참가의 경우에도 탈퇴가 가능한지, 탈퇴를 위해 참가인의 승낙도 필요한지, 제80조 단서는 탈퇴한 자에게도 판결의 효력이 미친다고 하는데 그 효력의 내용이 무엇인지 등이 문제된다.