민소 사례쟁점 9 (진술간주)

아홉 번 째 입니다. 이번에는 진술간주를 보려고 합니다. 그간 언제 진술간주를 소개할까 고민(기일결석과 같이 해야하는지 아니면 별도로 할 것인지에 대한 고민)을 했는데요. 이 중요한 것을 뒤로 자꾸 미룰 수는 없어 결석과 별개로 진술간주를 먼저 하게 되었습니다(결석이 중요하지 않다는 것은 절대 아닙니다. 너무나도 중요한 특a급 중 거의 유일하게 출제되지 않은 영역입니다. 다만 사례보다는 단문준비만으로도 충분히 사례준비도 커버되는 거라 나중에 보도록 하겠습니다). 진술간주를 직접 묻는 사례는 아직 출제된 바 없습니다. 그러나 엄청 중요하니 잘 준비해야 합니다. 다만 진술간주가 아무리 중요하더라도 사례에서는 그저 지나가는 논점이고, 실제 묻고자 하는 것은 다른 것이어서 진술간주에서 너무 진을 빼면 안 됩니다. 또 직접 묻는 것이 진술간주가 아니기 때문에 처음부터 진술간주부터 논의하면 되지 않는다는 것도 역시 주의해야 할 점입니다. 1. 진술간주가 인정되기 위한 요건 - 당사자가 법정에서 구두로 진술하는 방법은 변론기일 전에 미리 준비서면을 제출한 후 기일에 출석하여 그 서면을 진술하는 방법, 미리 서면을 제출하지 않은 채 법정에서 주장하고픈 주장을 진술하는 방법이 있다. 모두 출석진술에 해당한다. - 그런데 한편 당사자가 서면을 제출해놓고 기일에는 출석하지 않은 경우도 상정할 수 있다(제출도 하지 않고, 출석도 하지 않은 경우는 굳이 상정할 필요가 없다. 이 경우에는 정말 아무런 주장을 하지 않은 것으로 취급하면 된다). 이 경우에는 출석하지 않았으니 당연 출석진술은 할 수 없지만, 서면을 제출했으니 그 서면을 진술한 것으로 간주하자는 논의가 나오는데(그래야 재판이 원활히 진행되어 신속한 재판을 마칠 수 있음), 그것이 바로 진술간주이다. - 따라서 진술간주의 기본 요건은 기일 전에 미리 준비서면을 제출하였으나 기일에는 출석하지 않은 경우이어야 한다. 제출 후 출석, 부제출 후 출석은 모두 출석진술이고, 부제출 후 불출석은 아예 출석진술이나 진술간주의 여지가 없는 것이다. - 한편 상대방은 출석했는데 그 출석한 자만으로 기일이 진행되어 그 출석한 자에게 변론케 한 경우에 제출 후 불출석한 자의 준비서면을 진술한 것으로 간주하는 것이기에 반드시 일방만으로 기일이 진행되어야 한다. 한쪽이 불출석하여 일방만으로는 진행하지 않고 기일이 연기되면 진술간주의 여지가 없다. - 결국 진술간주가 되기 위해서는 위 3가지 요건(제출 + 불출석 + 기일의 일방진행)이 필요하다. - 참고로 진술간주는 통상적으로 ‘원고 출석 + 피고 불출석(그런데 피고는 미리 서면 제출)’의 상황에서 원고만으로 기일이 진행한 경우에 발생한다.  2. 진술간주가 사례에서 출제되는 영역 가. 영 역 - 진술간주가 실제 사례에서 문제되는 영역은 변론주의의 주장책임, 변론관할의 성립여부, 자백의 성립여부, 화해의 성립여부, 청구의 인낙 인정여부에 관한 부분이다. 다시 말하지만 이 경우 직접 묻는 문제는 위 열거한 것이지 진술간주 자체가 아니므로 첫 출발은 당연 묻는 것에서부터 시작해야 하고, 관련 부분에서 진술간주가 등장할 뿐이다.  예 1) 갑은 을을 상대로 대여금반환청구의 소를 제기하였다. 을은 답변서에서 차용금에 대하여 변제하였다고 주장하였고, 1회 기일에 출석하여서도 같은 진술을 하였다. 그 후 갑은 변제가 없었다고 주장하였는데, 을은 준비서면에서 위 변제 주장에 추가하여 소멸시효완성의 주장을 하였다. 그 후 열린 기일에 갑은 출석하였으나 을은 출석하지 않았다. 기일은 진행되어 당일 변론이 종결되었다. 법원은 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다. 타당한가?  ① 법원이 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것이 타당한 것인지를 물었는바, 변론주의(주장책임)에 위배되는 것인지 문제된다(소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 결국 소멸시효에 기초하여 판단하였다는 것이 되어 주장책임의 문제이다). ② 이미 변론주의 사례 쟁점공부 8에서 본 바와 같이 해결해야 한다. 일반론을 설시한 후 먼저 소멸시효완성사실이 주요사실인지를 포섭해서 주요사실이라는 점을 확정지어 그래서 주장책임이 적용된다고 한 후 사안에서 주장한 것인지를 별도 검토한다. ③ 주장한 것인지와 관련하여 일단 명시적으로 소멸시효 주장을 하긴 하였으나, 법정에서 출석진술한 것이 아니라서 문제됨을 지적한 후 i) 먼저 준비서면을 제출했으니 그 자체로 소송자료가 되므로 판단의 기초로 삼을 수 있는지를 언급한 후 그럴 수 없다는 결론을 내린 후(왜냐하면 변론의 예고에 그림) ii) 그렇다면 진술간주를 통해 주장된 것으로 볼 것인지를 보기 위해 진술간주가 되었는지를 봐야 한다고 하면서 그 요건을 구비했는지를 포섭한다.  ④ 결국 진술간주가 되었으므로(요건 구비) 주장한 것이고, 따라서 타당하다는 결론.  예 2) 갑은 을을 상대로 대여금반환청구의 소를 제기하였다. 을은 변제하였다는 내용의 답변서를 제출하였다. 수소법원은 관할권이 있는가? ① 토지관할권의 존부 - 관할위반인지 : 이에 대하여는 별도 토지관할에 대한 쟁점 공부를 하면서 언급할 예정. 일단 합의관할위반이든 법정관할위반이든 관할위반의 소제기인 경우인지를 검토한다. 만일 그런 경우라도 바로 관할위반이라고 확정지어서는 안 되고, 관할이 창설되는 경우인지까지 논의해서 창설이 되지 않은 경우에 확정적으로 관할위반이라고 해야 한다. 만일 창설되는 경우에는 확정적으로 관할위반이 아니라고 해야 한다. - 사안에서는 창설과 관련하여 변론관할이 문제됨을 지적 ② 변론관할의 성립여부 -  변론관할이 성립하기 위해서는 요건을 구비해야 하는데, 그 요건 중 ‘이의 없이 본안변론’의 경우에 해당하는지와 관련 진술간주에 의한 경우도 포함할 것인지 문제됨을 지적한 후 사안이 먼저 진술간주된 것인지를 검토하여 답변서가 일단 진술간주 되었다고 하고 이에 기초하여 진술간주에 의한 변론관할 성립여부를 논의하면 된다. 판례는 반대하나 통설은 긍정. 검토도 긍정 ③ 사안의 해결 : 결국 관할위반이 아니다.   예 3) 갑은 을을 상대로 대여금반환청구의 소를 제기하였다. 을은 차용사실을 긍정하면서 변제를 주장하는 내용의 답변서를 제출하였다. 그 후 1회 기일에 을은 출석하지 않았는데, 2회 기일에 을은 출석하여 자신이 차용한 사실이 없다고 번복하려고 한다. 번복이 가능한가? ① 번복이 가능한지를 물었다. 번복이 가능하다는 것은 결국 철회한다는 것인데, 이미 차용사실이 재판상자백이 되었는지에 따라 따르다. 왜냐하면 자백이 성립하면 그 효과로서 원칙적으로 철회가 되지 않기 때문이다(자백의 당사자 자신에 대한 구속력 일반 논의 필요). ② 재판상 자백의 성립여부 - 재판상 자백의 의의 / 요건 일반(사자일소. 4가지 언급 후 사안에서는 변론의 방식이 문제됨을 지적). - 출석진술 아닌 진술간주에 의한 경우에도 자백이 성립하는지가 문제됨 : 따라서 그에 대한 학설,판례 논의를 하여 긍정한다고 결론을 짓고 사안이 진술간주가 된 것인지를 논의해도 되고, 먼저 사안이 진술간주가 되는데, 이런  경우에도 자백이 성립하는지에 대한 학설판례 논의를 뒤에 해도 됨. 결론은 여튼 긍정 - 결국 차용사실에 대하여는 자백이 성립 ③ 자백의 철회가능성 - 원칙적으로 안 되나, 동의가 있거나 반진착 있으면 가능하나 사안은 어는 경우에도 해당하지 않는다. ※ 자백의 요건, 효력 등에 대하여는 별도 쟁점으로 공부 ④ 사안의 해결 : 결국 번복할 수 없다. 예 4) 갑은 을을 상대로 대여금반환청구의 소를 제기하였다. 을은 답변서를 제출하였는데, 그 내용이 원고 청구를 인정한다는 것이었다. 1회 기일에 갑은 출석하였으나 을은 출석하지 않았다. 1회 기일은 갑만으로 진행하였고, 청구인낙조서가 작성되었다. 인낙은 유효한가? ① 인낙이 유효한지를 물었으므로 인낙의 요건을 구비했는지를 묻는 것임을 지적한다. ② 인낙의 의의 및 요건에 관한 일반론을 언급하고, 특히 인낙의 요건 중 ‘인낙의 방법’이 반드시 출석해서 진술로만 해야 하는 것인지, 아니면 인낙의 내용이 기재된 서면이 진술간주가 되는 경우에도 인정될 수 있는 것인지가 문제됨을 지적한 후 이에 대한 일반론을 언급하면서 종래 판례의 논의 및 개정법의 태도를 언급하여, 결국 사안에서 답변서에 인증서가 첨부되지 않았기 때문에 인낙의 효력을 긍정할 수 없다는 결론을 내리면 된다.