[합격의법학원] 박승수 민소 진도별 모의고사 5회 사례형 선택형 문제

[합격의법학원]

민사소송법 사례형 제5회

민사법

[제1문] (100점)

<제1문의 1>(25점)

<사실관계>

甲 소유인 X 토지에 관하여 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 등기’라고 한다)가 마쳐졌다. 丙은 “丙은 甲으로부터 X 토지를 매수하였으므로 甲에 대하여 X 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 갖는다. 그리고 乙은 甲으로부터 X 토지를 매수하지 않았음에도 등기관련서류를 위조하여 이 사건 등기를 마쳤으므로 이 사건 등기는 원인무효이다. 따라서 丙은 甲에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 乙을 상대로 이 사건 등기의 말소를 청구할 수 있다.”라고 주장하면서, 甲과 乙을 공동피고로 하여, 甲에 대하여는 丙에게 X 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하고, 乙에 대하여는 甲에게 이 사건 등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구하는 소를 제기하였다. 소송과정에서 甲, 乙, 丙 중 누구도 “甲이 丙에게 X 토지를 증여로 소유권을 이전하였다.”라는 주장을 하지 않았는데, 제1심 법원은 甲이 제출한 증거를 통하여 ‘甲이 丙에게 X 토지를 매도한 것이 아니라 증여를 하였다.’는 확신을 갖게 되었다. 이에 제1심 법원은 甲에 대하여는 丙에게 X 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하고, 乙에 대하여는 甲에게 이 사건 등기의 말소등기절차를 이행할 것을 명하는 판결을 선고하였다(乙에 대한 판결에 있어, 법원은 丙의 甲에 대한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 인정하였다).

<문제>

1. 丙은 甲과 乙을 상대로 하여 제1심 판결에 대하여 항소를 할 수 있는지 여부를 근거와 함께 논하시오.(15점)

<변형된 사실관계>

甲 종중(대표자 A)은 2009. 8. 7. 乙에게 3억 원을 변제기 1년으로 하여 대여하였는데, 乙이 변제기가 지나서도 변제하지 않자, 2019. 6. 11. 乙을 상대로 3억 원의 대여금 청구의 소를 제기하였다. 위 소송에서 乙은 소송대리인 B를 선임하였고, B는 제1회 및 제2회 변론기일에서 대표자 A가 甲종중의 적법한 대표자가 아니고 또한 乙이 위 3억 원을 대여 받지 않았다고 주장하였다.

甲은 위 소송계속 중 丙에게 위 대여금채권을 양도했다고 주장하면서 소송인수를 신청하였다. 제1심 법원은 2020. 9. 30. 丙을 원고 인수참가인으로 하여 소송인수결정을 하였고, 같은 날 甲은 乙의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴하였다. 제1심 법원은 2021. 2. 8. 甲과 丙 사이의 채권양도가 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어져 무효라는 이유로 丙에 대해 소각하 판결을 선고하였다.

<문제>

2. 이에 대해 丙만 항소하였는데, 항소법원의 심리결과 甲과 丙 사이의 채권양도는 유효하나 위 대여금채권이 변제로 소멸한 사실이 인정되었다. 항소심 법원은 제1심 판결을 취소하고 丙의 청구를 기각하는 판결을 할 수 있는가?(10점)

<제1문의 2>(30점)

<기초적 사실관계>

甲이 정당한 이유 없이 X 토지(이 사건 토지)를 甲소유 건물의 주차장 진출입로로 수년 간 사용하고 있었는데, 이 사건 토지의 소유자라고 주장하는 乙이 이 사건 토지 부분에 펜스(이 사건 펜스)를 설치함으로써 甲의 주차장 출입을 막았다. 그러자 甲은 제1심 법원에 乙이 이 사건 펜스를 설치함으로써 甲의 이 사건 토지에 대한 점유를 침탈하였다는 이유로, 점유물반환청구권에 기해 乙을 상대로 이 사건 펜스의 제거와 이 사건 토지의 인도를 청구하였다. (다음 각 물음은 독립적임)

<문제>

(1) 乙은 甲의 청구가 인용될 경우에 대비하여 반소로써 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 청구하였는데, 제1심 법원은 본소와 반소 모두 부적법하다는 이유로 각하하였다. 이에 甲만이 항소하였는데, 항소심 법원은 적법하게 甲의 청구를 인용하면서 乙의 반소에 대해서는 항소하지 않았다는 이유로 판단하지 않았다. 항소심 법원의 판단이 타당한지에 대하여 설명하시오. (15점)

(2) 제1심 법원이 甲의 청구를 인용하였는데 이에 대하여 乙은 즉각 항소하면서, 甲의 청구가 인용될 경우에 대비하여 반소로써 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 청구하였다. 乙의 반소가 적법한지 여부를 검토하시오. (15점)

<제1문의 3>(45점)

<사실관계>

甲은 乙을 상대로 주위적으로 재산상 손해배상으로 1억원의 지급을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하였다. 위 소송절차에서 제1심법원은 심리결과 재산상 손해배상청구를 배척하면서도, 정신적 손해배상에 대한 예비적 청구에 대해서는 판단하지 않은 채 청구를 기각하는 판결을 하였다.

<문제>

1. 이러한 제1심 판결의 위법 여부 및 제1심 판결에 대해서 甲이 항소한 경우 항소법원이 예비적 청구가 이유 있다고 판단할 경우 어떻게 판결을 할 것인지 논거와 함께 서술하시오.(15점)

<변형된 사실관계>

甲이 乙을 상대로 불법행위에 기한 1억 원의 손해배상청구의 소를 제기하였다. 위 소송에서 甲은 乙의 과실로 화재가 발생하였다고 주장하였으나, 乙은 평소 이 사건 건물에 관하여 전기안전공사의 정기안전점검을 받아왔고, 이 사건 화재가 발생한 당일에도 안전점검을 마치고 전기 스위치를 내린 후 잠금장치를 하고 퇴근하였으므로 乙은 이 사건 화재에 아무런 책임이 없다고 주장하고 있다. 甲은 제1심 소송계속 중 불법행위의 요건사실을 모두 증명하기 어려워 패소할 수도 있다는 생각이 들자, 채무불이행에 기한 1억 원의 손해배상청구를 예비적으로 추가하였다.

<문제>

제1심 법원은 甲이 붙인 심판의 순위에 따라 판단하여 甲의 청구 중 불법행위에 기한 청구를 기각하고 채무불이행에 기한 청구에 대하여는 판단을 하지 않았다. 甲이 청구기각 부분에 대하여 불복하여 제1심 판결에 대해서 전부항소를 제기하였다. 항소심 법원의 심리결과 불법행위에 기한 손해배상청구가 이유 없다는 심증을 얻었다면 어떠한 판결을 선고할 것인가?(15점)

제1심 법원은 주위적 청구인 불법행위에 기한 손해배상청구는 기각하고 채무불이행에 기한 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 위 제1심 판결에 대하여 乙만 항소하였다. 항소심 법원의 심리결과 불법행위에 기한 손해배상청구가 이유 있다는 심증을 얻었다면 어떠한 판결을 선고할 것인가?(15점)

민소법 제5회

문 1.

다음 상소에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니한다.

② 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수는 없다.

③ 항소심재판장의 항소장 각하명령은 항소장 송달 전까지만 가능하하므로 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 성립하면 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다.

④ 독립당사자참가소송의 제1심 본안판결에 대해 일방이 항소하고 피항소인 중 1명에게 항소장이 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 일부라도 성립한 것으로 볼 수 있다면, 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다.

⑤ 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기ㆍ환송하였다면 피고 패소 부분만이 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되나, 환송 후 원심의 심판범위는 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 아니므로, 환송 전 원심판결 중 원고 패소 부분에 대해서 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 있다.

문 2.

다음 청구병합에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

② 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심은 추가된 청구에 대해서는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로 제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소하였고 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 해서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”라는 주문 표시를 해야 한다.

③ 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도,주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하더라도, 청구의 크기에 차이가 없기 때문에 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 없는 경우에는 부진정 예비적 병합 청구의 소로 허용되지 않는다.

④ 예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.

⑤ 위 ④의 경우 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다. 이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.

문 3.

다음 점유의 소에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.

② 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.

③본권자의소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.

④ 위 ③의 경우 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.

⑤ 위 ③의 경우 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게되더라도 이는 점유자의 의사에 기한 것이므로 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수는 없다.

문 4.

甲은 乙을 상대로 1억 원의 매매대금청구의 소를 제기하였는데, 乙은 매매계약이 무효임을 이유로 매매대금채권의 부존재를 주장하는 한편, 甲에 대한 1억 5,000만 원의 대여금채권을 반대채권으로 하여 상계항변을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 위 소송에서 법원이 甲의 주장 및 乙의 상계항변을 모두 받아들여 甲의 청구를 기각한 경우, 위 판결에 대하여 乙은 항소이익이 있다.

② 위 소송에서 법원이 甲의 주장 및 乙의 상계항변을 모두 받아들여 甲의 청구를 기각하였다. 위 판결에 대하여 甲만이 항소하고 乙은 부대항소도 하지 아니한 경우, 항소심 법원이 甲의 매매대금채권이 부존재한다고 판단하였다면, 乙의 대여금채권 존부와 관계없이 항소심 법원은 위 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하여야 한다.

③ 위 소송에서 법원이 甲의 소를 각하하였고 위 판결에 대하여 甲만이 항소한 경우, 항소심 법원이 甲의 매매대금청구의 소는 적법하나 매매계약이 무효여서 매매대금채권이 존재하지 아니한다고 판단하였다면, 항소심 법원은 甲의 항소를 기각하여야 한다.

④ 위 소송에서 법원이 甲의 주장 및 乙의 상계항변을 모두 받아들여 甲의 청구를 기각하였고 위 판결이 그대로 확정된 경우, 위 확정판결의 기판력은 乙의 甲에 대한 5,000만 원(상계로 대등액에서 소멸되고 남은 금액)의 대여금 지급을 구하는 후소에 미치지 아니한다.

⑤ 위 소송에서 법원이 甲의 주장은 받아들였으나 乙의 상계항변은 대여금채권 전액 부존재를 이유로 배척하여 甲의 청구를 전부 인용하였고 위 판결이 그대로 확정된 경우, 위 확정판결의 기판력은 乙의 甲에 대한 5,000만 원(대여금채권의 존재가 인정되었다면 상계로 대등액에서 소멸되고 남았을 금액)의 대여금 지급을 구하는 후소에 미치지 아니한다.

문 5.

항소취하와 부대항소에 관한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 항소의 취하는 항소제기 후 항소심의 종국판결 선고 전까지 할 수 있으므로 대법원의 파기환송판결 후 환송심법원에서 항소인이 항소를 취하할 수 있다.

② 항소심에서, 제1심 사실인정에 따르는 경우에 전부승소한 원고의 부대항소가 있는 경우에도 원고의 과실상계 정도를 제1심과 달리 새로이 정할 수는 있다 할 것이므로 제1심의 과실상계 정도와 다르게 인정할 수 있다.

③ 통상의 공동소송에 있어 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하거나 상대방으로 보태어 부대상고를 제기할 수는 없다.

④ 항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였다면 항소 자체가 효력이 없어진다.

⑤ 원고가 제1심에서 금원의 수령과 동시에 소유권이전등기의 말소를 구하여 승소판결을 받았는데 이에 대하여 피고만이 항소를 제기한 경우 항소심에서 원고가 금원 수령과의 동시이행부분을 철회한 것을 부대 항소로 보아 등기말소 청구만을 인용하는 변경 판결을 한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

문 6.

청구의 병합에 관련된 다음 보기 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채권자가 부동산등기 청구에다가 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우 양자는 양립할 수 없으므로 예비적 병합에 해당한다.

② 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다.

③ 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 당사자가 주위적ㆍ예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하였는데 피고만이 항소한 경우에 항소심은 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.

④ 원고가 어떤 물건의 인도를 구하면서 그 물건의 집행불능에 대비하여 그 물건의 가액에 상당하는 금액을 청구하는 형태의 단순병합도 허용된다.

⑤ 물건의 인도를 구하고 그 인도불능인 경우에 대비하여 손해배상청구를 하는 경우에 그 문언을 ʻ인도불능일 때ʼ라고 기재한 경우 이는 ʻ집행불능의 때ʼ의 의미로 보아야 하므로 결국 집행불능에 대비한 대상청구를 하는 것으로 해석하여야 한다.

문 7.

甲은 乙의 대리인이라고 주장하는 丙에게 골동품을 매도하고 그 골동품을 丙에게 인도하였으나 매매대금을 지급받지 못하였다. 이에 甲은 乙을 상대로 매매대금 청구의 소를 제기하였다. 그 후 甲은 乙에 대하여 매매계약의 무효를 이유로 한 위 골동품의 반환청구를 추가하였는데, 법원은 골동품의 반환청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 매매대금지급청구만 기각하는 판결을 하였다. 이에 대한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 乙을 상대로 한 매매대금지급청구의 소와 매매계약의 무효를 이유로 한 골동품의 반환청구는 청구의 변경에 해당하며, 그 형태는 청구의 추가적 변경으로서 예비적 병합에 해당한다.

② 예비적 병합의 경우에 법원은 원고가 정한 순위에 구속되어 심판을 하여야 하고, 매매대금지급청구를 인용할 경우에는 골동품반환청구에 대하여 심판할 필요가 없다.

③ 법원이 매매대금지급청구에 대한 판단 없이 먼저 乙은 甲에게 골동품을 반환하라는 판결을 하였다면 위법하다.

④ 원심이 매매대금지급청구를 배척하면서 골동품의 반환청구에 대하여 판단하지 아니하여서, 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 골동품의 반환청구의 부분은 아직 원심에 소송계속 중이라고 할 것이다.

⑤ 법원이 매매대금지급청구를 인용한 경우 피고 乙이 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 예비적 청구도 항소심으로 이심된다.

문 8.

청구의 변경에 따른 항소심에서의 판단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도 내에서 부대항소를 한 취지로 보아 항소법원이 제1심 판결의 인용금액을 초과하여 원고의 청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 반하는 것은 아니다.

② 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우 항소법원은 구청구에 대해서는 판단을 해서는 아니되며, 신청구에 대해서만 사실상 제1심으로서 판단한다.

③ 제1심 법원에서 교환적 변경을 간과하여 신청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 구청구만을 판단한 경우, 이는 취하되어 재판의 대상이 아닌 것에 대하여 판단한 것이어서 항소법원은 제1심 판결을 취소하고 구청구에 대하여는 소송종료선언을 하여야 하며, 신청구는 판단누락으로 항소심으로 이심되기에 항소심은 신청구에 대하여 판단하여야 한다.

④ 제1심 법원에서 청구를 추가하여 단순병합으로 구하였음에도 그중 일부의 청구에 대하여만 판단한 경우, 나머지 청구는 재판누락으로 제1심에 계속 중이므로 추가판결의 대상이 될 뿐이고 항소심은 이심된 부분에 대하여만 판단한다.

⑤ 제1심 법원에서 청구를 추가하여 선택적 병합으로 구하였음에도 원고 패소판결을 하면서 병합된 청구 중 어느 하나를 판단하지 않은 경우, 이는 판단누락으로서 원고가 그 판결에 대하여 항소하였다면 누락된 부분까지 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심된다.

문 9.

반소에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)

ㄱ. 단순반소가 적법하게 제기된 뒤에는 본소가 각하·취하되어 소멸하면 단순반소는 소멸한다.

ㄴ. ʻ예비적 반소ʼ는 본소가 기각·각하·취하되어 소멸하더라도 예비적 반소는 존속한다.

ㄷ. 원고의 1,000만원 대여금청구에 대하여 피고가 자동채권으로 1,000만원의 상계의 항변을 제출하면서 반소로 그 1,000만원 채권의 지급을 청구할 수 있다.

ㄹ. 甲은 乙에 대하여 고의의 명예훼손에 기한 손해배상청구의 소를 제기한 경우 乙은 甲을 상대로 매매대금채권을 가지고 상계를 주장하면서 상계가 받아들여지지 않을 것을 대비하여 위 매매대금에 관하여 반소청구를 하며, 위 반소는 부적법하다.

ㅁ. 위 ㄹ.항에서 원고가 반소에 대해서 동의하거나 이의 없이 응소한 경우에는 반소는 적법하게 된다.

ㅂ. 항소심에서 피고가 반소장을 진술한데 대하여 원고가 ʻ반소기각의 답변ʼ을 한 경우 반소청구를 다투는 뜻을 명백히 하였기 때문에 제412조 2항의 ʻ이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때ʼ에 해당한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ③ ㄹ, ㅁ

④ ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

문 10.

다음 사례를 읽고 틀린 것을 모두 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 따름)

甲은 X건물의 소유자인 乙과 2011. 1. 25.부터 2년간 위 건물을 임차하기로 하는 임대차약정을 체결하고 건물을 사용하여 오다가 2013. 1. 25. 임대차약정이 종료되었음에도 불구하고 현재 퇴거하지 않고 있다. 그 후 丙은 乙과 2014. 1. 26. 乙의 소유인 X건물을 1,000만 원에 매수하기로 약정하고 매매대금을 모두 지급하고 2014. 8. 3. 丙은 戊에게 X토지를 1,200만 원에 팔기로 약정하고 戊로 부터 매매대금을 모두 지급받았다.

ㄱ. 채권자는 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리에 대해 확인의 소를 제기할 수 있으므로 만약 위 사례에서 丙이 매매대금을 모두 지급하였으나 乙이 아직 등기를 넘겨주지 않은 경우 戊는 X건물이 丙의 소유임을 확인하기 위해 丙을 대위하여 乙을 상대로 확인의 소를 제기할 수 있다.

ㄴ. 위 사례에서 丙이 乙에게 X건물의 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 소송 계속 중인 경우 乙이 별소로 丙과 乙간의 매매계약서가 위조되었다고 주장하며 이 계약서의 진정여부를 확인하기 위한 소를 제기하는 것도 허용된다.

ㄷ. 2013. 1. 26. X건물을 불법점유하고 있는 甲에 대하여 乙이 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하며 건물인도청구의 소를 제기한 경우 甲은 X건물이 乙의 소유인지에 대한 소유권 존부확인의 소를 중간확인의 소로서 제기할 수 있다.

ㄹ. ㄷ의 경우 乙이 본 소송을 취하하면 甲의 중간확인의 소는 별도의 확인이 없는 이상 각하되어야 한다.

① ㄱ ② ㄱ, ㄴ ③ ㄱ, ㄷ

④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄴ

문 11.

다음 상소에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 항소심재판장의 항소장 각하명령은 항소장 송달 전까지만 가능하하므로 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 성립하면 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다.

② 독립당사자참가소송의 제1심 본안판결에 대해 일방이 항소하고 피항소인 중 1명에게 항소장이 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 일부라도 성립한 것으로 볼 수 있다면, 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다.

③ 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.

④ 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기·환송하였다면 피고 패소 부분만이 아니라 원고 패소 부분도 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 이 모든 부분이며, 환송 후 원심의 심판범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분과 원고 패소 부분이므로 환송 후 원심으로서는 이에 모든 부분에 대하여 심리할 수 있다.

⑤ 환송판결 선고 이후 헌법재판소가 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 법률조항을 위헌으로 선언하여 그 법률 조항의 효력이 상실된 때에는 그 범위에서 환송판결의 기속력은 미치지 않고, 환송 후 원심이나 그에 대한 상고심에서 위헌결정으로 효력이 상실된 법률 조항을 적용할 수 없어 환송판결과 다른 결론에 이른다고 하더라도 환송판결의 기속력에 관한 법원조직법 제8조에저촉되지 않는다.

문 12.

다음 상소에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 공시송달 판결을 하는 경우 제1심은 민사소송법제208조 제3항 제3호에 따라 판결서의 이유에 청구를 특정함에 필요한 사항과 같은법 제216조 제2항의 판단에 관한 사항만을 간략하게 표시할 수 있지만, 당사자의 불복신청 범위에서 제1심판결의 당부를 판단하는 항소심은 그와 같이 간략하게 표시할수 없고, 같은 법 제208조 제2항에 따라 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장과 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하여야 한다.

② 대법원은 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1항, 제2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.

③ 추심채권자의 제3채무자에 대한 추심소송 계속 중에 채권압류 및 추심명령이 취소되어 추심채권자가 추심권능을 상실하게 되면 추심소송을 제기할 당사자적격도 상실한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.

④ 원고의 1개의 청구 중 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 피고만 항소를 하였더라도 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 피고가 불복신청한 한도로 제한되고, 나머지 부분은 원고가 불복한 바가 없어 항소심의 심판대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대해서는 원심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.

⑤ 원고(추심채권자)가 피고(제3채무자)에 대하여 추심금 청구의 소를 제기하여 제1심에서 원고 일부승소 판결이 선고된 후 피고만 항소하였고, 원심에서 항소기각판결이 선고된 후 다시 피고만 상고한 경우 상고이유서 제출기간 경과 후 채권압류 및 추심명령이 취소된 사정이 드러나자 직권으로 원고가 추심권능을 상실하였으므로 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하는 한편, 제1심판결 중 항소심의 심판대상이 되지 않는 원고 패소 부분은 원심판결 선고와 동시에 이미 확정되어 소송이 종료되었으므로, 원심판결을 파기하고 환송하여야 한다.

문 13.

다음 청구병합에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

② 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심은 추가된 청구에 대해서는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로 제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소하였고 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 해서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”라는 주문 표시를 해야 한다.

③ 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 청구의 크기가 같지 않기 때문에, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되지 않는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 부진정 예비적 병합 청구의 소는 허용되지 않는다.

④ 예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.

⑤ 위 ④의 경우 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다. 이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.

문 14.

다음 점유의 소에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있더라도, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 할 수 없고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 있다.

② 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.

③ 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.

④ 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.

⑤ 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.

22.09.02_01_[편집]박승수_변호사_민소법 선택형문제_제5회.hwp

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22.09.02_02_[편집]박승수_변호사_민소법 사례형문제_제5회.hwp

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