서울행정법원
제 4 부
판 결
사 건 2000구36848 심사결정처분취소
원 고 한상호
인천 강화읍 관청리 454
피 고 근로복지공단
서울 영등포구 영등포2가 94-267
송달장소, 인천 남동구 구월동 1127 한미은행빌딩 12층 경인지역본부 송무부
대표자 이사장 방극윤
소송수행자 박흥열, 김경아, 허경
별론종결 2001. 7. 6.
주 문
1. 이 사건 소 중 휴업급여의 지급을 구하는 청구부분을 각하한다.
2. 피고가 2000. 3. 18. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다.
3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지 50%는 피고가 각 부담한다.
청 구 취 지
주문 제2항과 같은 판결 및 피고는 원고에게 휴업급여지급이 시작된 날부터 지급사유가 종료되기까지 매월 1,330,756원을 지급하라는 판결
이 유
1. 처분의 경위(다툼 없는 사실, 을1 내지 6)
가. 합자회사 강인택시(상호변경 전에는 고려택시 합자회사였다. 이하 '강인택시'라고만 한다)소속 택시기사로서 1999. 11. 30.부터 노조위원장의 직책을 맡고 있던 원고는 1999. 12. 15. 교통사고를 당한 뒤, 2000. 3. 17. 피고에 대하여 1999. 12. 16.부터 2000. 1. 4.까지의 휴업급여의 지급을 청구하였다.
나. 피고는 2000. 3. 18. ① 1999. 9. 15.부터 1999. 12. 14.까지 강인택시의 임금대장상 원고에게 지급된 것으로 기재되어 있는 임금의 합계 1,592,985원을, ② 위 기간의 일수 91일로 나눈 17,505.32원(=1,592,985 ÷ 91일)을 원고의 평균임금으로 결정하여, 2000. 3. 21. 원고에게 휴업급여 245,070원을 지급하였다.
2. 휴업급여의 지급을 구하는 청구에 대한 판단
산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라고만 한다) 제38조 제2항, 제40조 내지 제47조의 각 규정을 종합하여 살펴보면, 산재법에 의한 휴업급여 등의 보험급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 위와 같은 급여를 받고자 하는 사람이 청구하는 바에 따라 근로복지공단의 인용결정에 의하여 비로소 구체적인 권리가 발생한다 할 것이므로, 위와 같은 급여를 받고자 하는 사람은 우선 근로복지공단에 대하여 그 권리의 인정을 청구하여 근로복지공단이 이를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우, 그 처분을 대상으로 '항고소송'을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 '당사자소송'으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 아니한 상태에서 곧바로 근로복지공단을 상대로 한 당사자소송으로 그 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 아래에서 설시하는 바와 같이 피고가 행한 이 사건 평균임금결정처분은 위법하여 취소되어야 할 것이나 원고의 평균임금 및 그에 따른 휴업급여의 구체적인 액수는 아직 확정되지 아니하였으므로, 원고의 이 부분 청구는 당사자소송의 대상이 되지 아니하는 것으로 부적법하다.
3. 평균임금결정처분의 취소청구에 대한 판단
가. 당사자들의 주장
(1) 원고 : 강인택시의 임금대장상의 임금은 사납금제 하에서 택시기사들에게 지급된 기본급과 각종 수당에 불과한 것인바, 매일의 운송수입금에서 사납금을 공제한 나머지 금원도 임금에 해당하는 이상 이를 반영하지 아니한 평균임금결정처분은 위법하다.
(2) 피고 : 운송수입금에서 사납금을 공제한 나머지 금원의 구체적인 내역을 인정할 아무런 객관적인 입증자료가 없는 이상 이를 평균임금 산정에 있어 반영할 수는 없는 것이다.
나. 관련법령
근로기준법
제18조【임금의 정의】이 법에서 "임금"이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.
제19조【평균임금의 정의】
① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월 미만도 이에 준한다.
② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
근로기준법시행령
제2조【평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금】
① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간 중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다.(이하 각호는 생략)
② 법 제19조 제1항에 의한 임금의 총액에는 임시로 지불된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지불된 임금은 이를 산입하지 아니한다. 다만, 노동부장관이 정하는 것에 대하여는 그러하지 아니한다.
제3조【일용근로자의 평균임금】일용근로자에 대하여는 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 한다.
제4조【특별한 경우의 평균임금】법 제19조, 이 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다.
산재법
제4조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.
2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다.
다. 판단
살피건대, 강인택시는 이 사건 평균임금 산정의 기준이 된 1999. 9. 15.부터 1999. 12. 14.까지 원고를 포함한 그 소속 택시기사들로부터 하루의 운송수입금 중 84,000원을 사납금으로 납입받고, 이를 재원으로 하여 매월 일정액을 기본급 등의 명목으로 소속 택시기사들에게 지급하여 왔으며, 위 택시기사들은 위 사납금을 제외한 나머지 운송수입금을 강인택시에 납부하지 아니하였고 강인택시에서도 그 납부를 요구하지 아니하여 이는 사실상 택시기사의 개인 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨져 온 사실이 인정되는 바(강인택시에 대한 사실조회결과, 별론의 전취지), 이와 같이 운송회사가 그 소속 택시운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액의 급료를 지급하는 이외에 하루 운송수입금에서 사납금을 공제한 나머지 수입금을 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 온 경우에는 운전사 개인의 수입으로 되는 위 사납금을 공제한 나머지 부분은 영업용 택시운전사의 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 근로의 대가를 지급한 것이라고 할 것이어서 이 역시 평균임금에 산입할 임금에 해당된다고 할 것이다(대법원 1997. 3. 25. 선고 96누17905판결 등).
다만, 위와 같이 평균임금에 포함되는 위 운송수입액은 사용자인 운송회사가 직접 그 소속 운전사들에게 지급하는 것이 아니고 그 수입금액도 일정하지 아니하므로 그 액수를 파악하는 것이 쉽지 아니하여 그 평균임금은 근로기준법 제19조, 같은 법 시행령 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 이를 산정할 수 없고, 같은 법 시행령 제5조, 산재법 제4조 제2항 단서 등에 의하여 노동부장관이 따로 정하는 바나 노동부장관이 따로 정하여 고시하는 금액에 의할 수밖에 없으며, 노동부장관의 정함 내지 고시가 없는 경우에는 근로자의 생활 보장이라는 취지에서 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되, 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 근로자의 평균수입액을 표준으로 하여 이를 산정하여야 할 것이다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 : 대법원 2000. 4. 25. 선고 98두15269판결).
따라서, 피고가 원고의 개인 수입으로 된 운송수입 부분(그 계산방법은 앞서 본 바와 같다)을 임금에 포함시키지 아니한 채 원고가 강인택시로부터 직접 지급 받은 급료만을 기초로 하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 휴업급여의 지급을 구하는 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 평균임금결정처분의 취소청구는 이유 있어 이를 인용한다.
2001. 8. 24.
재판장 판사 조병현
판사 조건주
판사 김석우