제3장 담보와 보증제도

[미듬하나]

제3장  담보와 보증제도

<강의 개요>

   남의 돈을 빌려 쓰려면 자신의 신용만으로는 곤란하므로 담보가 필요하다. 친구나 친척을 보증인으로 세우는 경우가 있는데 이를 인적 담보라고 한다. 그러나 요즈음에는 보증을 섰다가 부도나는 사람들이 많아서 아무리 가까운 사이라 할지라도 보증을 서달라고 하기가 어렵다. 그리고 한번에 많은 돈을 빌리는 데는 부적합하다. 부동산을 들고 은행 문을 두드리면 환영해준다. 은행도 장사를 해야 하므로 확실한 담보를 가지고 오는 사람을 거절할 이유가 없는 것이다. 이와 같이 부동산 등을 담보로 하는 경우를 물적 담보라고 한다. 세탁소 주인은 세탁비를 줄 때까지 세탁물을 돌려주지 않아도 되며(유치권), 돈을 빌리면서 반지․카메라 등을 담보로 제공하기도 하고(질권), 토지나 건물 등 부동산을 담보로 제공하기도 한다(저당권), 양도담보 등 변칙적인 담보가 종종 이루어지고 있어 이러한 변칙담보를 실정법으로 규율하기 위하여 “가등기담보 등에 관한 법률”이라는 특별법이 제정, 시행되고 있다. 이 장에서는 인적담보와 물적 담보에 대하여 알아보자

Ⅰ. 머리말

   자본주의 사회에서의 자금은 자연인에게 있어서나 법인에게 있어서 피와 같은 역할을 한다. 즉, 자금의 유통이 원활할수록 발전 속도가 빨라지는 것이다. 한편 자금을 가진 자와 능력이 있는 자 사이의 자금의 대차를 용이하게 연결해 주는 것이 채권담보제도이다. 채무자가 임의로 변제하지 않을 경우에는 채권자는 채무자의 일반재산에 대하여 집행을 하여 경제적으로 채권의 변제를 받을 수 있는 것이 원칙이므로 채무자의 일반재산은 채권의 담보이다. 그러나 채무자의 일반재산은 모든 채권자가 그것으로부터 평등하게 변제를 받을 수 있을 뿐 아니라(채권자평등의 원칙) 부단히 증감하는 것이므로, 채권의 담보로서는 매우 불충분하다. 그래서 채무자의 일반재산보다도 강력한 변제수단의 확보가 거래사회에서 필요하게 된다. 이것이 채권담보의 제도이다. 이에는 인적담보(보증제도)와 물적담보(저당권 등)제도가 있다.

Ⅱ. 인적 담보(보증)제도

1. 보증이란?

   금전소비대차 등에서 채권자는 채무자가 계약을 지키지 않고 채무의 내용을 이행하지 않을 경우를 대비하여 채권의 확보방안으로 채무자 이외의 제3자의 재산으로 채권을 담보하는 제도가 보증이다. 이 경우 채무자 이외의 제3자를 ‘보증인’이라 하고, 보증인이 부담하는 채무를 ‘보증채무’라고 하며, 보증채무를 발생케 하는 계약을 ‘보증계약’이라고 한다. 보증은 보증인의 일반재산으로 채권을 담보하나 다른 채권자에 우선할 수 있는 우선변제권이 없는 점에서 채권자가 다른 채권자에 우선하여 부동산이나 동산․주식 등의 특정재산으로부터 우선변제를 받을 수 있는 저당권, 질권 등 물적 담보제도와 구별된다.

2. 보증은 언제 어떻게 성립하는가?

   가. 보증계약의 당사자

   보증은 주채무자로부터 보증인이 되어 달라는 부탁을 받고 보증인이 되는 경우와 보증없이 자청하여 보증인이 되는 경우가 있는데 어느 경우나 보증인과 채권자가 보증계약의 당사자이고 주채무자는 보증계약과는 직접관계가 없다. 그러나 현실적으로는 주채무자가 보증인의 사전 허락을 받아 대리인으로서 채권자와 보증계약을 체결하는 경우가 많이 있다. 보증인이 채권자와 보증계약을 함에 있어서 주채무자에 의하여 기만당하거나 채무자의 자력, 담보 등에 관하여 착오가 있더라도 이를 보증계약의 내용으로 하지 않는 한 보증계약을 취소할 수 없다. 보증계약은 특별한 방식을 요구하지 않으므로 보증에 관한 당사자(보증인과 채권자)의 합의만 있으면 성립하나, 다툼을 피하기 위해서는 서면으로 명확히 할 필요가 있다.

   나. 보증인의 자격

   보증계약도 일반계약능력 및 행위능력은 필요하다. 한편 법률상 또는 계약상 보증인을 세워야 할 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력과 변제능력이 있어야 하고, 보증인이 변제 자력이 없게 된 경우에는 채권자는 자신이 특정인을 보증인으로 지명한 때 이외에는 그 요건을 갖춘 자로 보증인의 변경을 요구할 수 있다.

   다. 보증채무와 주채무의 관계

   보증채무는 주채무의 존재를 필요로 하므로 주채무가 성립하지 않거나 소멸하였을 때에는 무효이며, 주채무가 취소된 때에는 보증계약도 소급하여 무효가 되고, 주채무가 조건부로 효력이 생길 때에는 보증채무도 조건부로 효력이 생긴다. 장래의 채무를 위한 보증이나 장래 증감하는 결산시기에 있어서 일정한 한도액까지 보증하는 근보증 또는 계속적 보증도 가능하다.

3. 보증의 내용

   가. 일반보증

   보증의 내용은 보증계약에 의하여 정해진다. 보증채무의 범위는 주채무의 범위보다 넓어서는 안되며, 만약 넓은 때에는 주채무의 한도로 감축된다. 그러나 보증채무가 주채무 보다 적은 것은 무방하다. 특약이 없는 한 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무자에 종속한 채무를 포함하나, 보증계약 성립 후에 주채무자와 채권자가 계약으로 주채무의 내용을 확장하는 경우 등과 같이 동일성이 없는 경우에는 보증채무가 확장되지 않는다.

   나. 근보증 또는 계속적 보증

   계속적 보증계약에 기간의 약정이 없는 때에는 보증인은 보증계약 체결 후 상당한 기간이 경과되면 보증계약을 해지할 수 있으며, 계속적 보증은 원칙적으로 상속되지 않는다. 또한 보증계약체결당시 예상할 수 없었던 특별한 사정, 즉 채무자의 자산상태가 급격히 악화된 경우에는 상당한 기간이 경과되지 않더라도 보증계약을 해지할 수 있다.

4. 보증의 효력

   가. 보증채무 청구

   채권자는 주채무자가 채무의 이행을 하지 않는 때에는 보증인에게 보증채무의 이행을 청구할 수 있다.

   나. 보증인의 최고․검색의 항변권

   보증인은 채권자가 주채무자에게 청구하여보지도 않고 보증인에게 청구해 온 때에는 주채무자에게 변제능력이 있다는 사실 및 그 집행이 용이하다는 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 요구할 수 있는데, 이를 최고․검색의 항변권이라 한다. 다만 연대보증인은 이 최고․검색의 항변권이 인정되지 않는다. 최고․검색의 항변권을 행사하였음에도 불구하고 채권자가 주채무자에게 청구하는 것을 게을리 하여, 그 후 주채무자로부터 주채무의 전부나 일부를 변제받지 못하게 된 때에는 곧 청구하였으면 변제받을 수 있었을 한도에서 보증인은 그 채무를 면하게 된다. 보증인은 주채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있다.

   다. 주채무자와 보증인에 발생한 사유의 효력

   주채무자에 관하여 생긴 사유는 원칙적으로 모두 보증인에게 효력이 생긴다. 따라서 주채무가 소멸하는 때에는 보증채무도 소멸한다. 그러나 주채무자가 파산법상 파산선고나 개인채무회생법상 면책결정을 받거나, 주채무자에 대하여 회사정리법상 정리절차가 개시되더라도 보증인의 채무에는 아무런 영향이 없다. 한편, 보증인에게 생긴 사유는 주채무를 소멸시키는 행위(변제, 대물변제, 공탁, 상계 등) 이외에는 주채무자에게 영향을 미치지 않는다.

5. 보증인의 구상권

   보증인은 채권자에 대한 관계에 있어서는 자기의 채무를 변제하는 것이지만, 주채무자에 대한 관계에 있어서는 타인의 채무를 변제하는 것이 된다. 따라서 보증인의 변제 등으로 주채무자가 채무를 면하게 된 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 구상할 수 있는 권리를 가진다.

   주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무의 전부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 출재한 금액의 한도내에서 주채무자에게 구상할 수 있는 권리를 가진다. 주채무자의 부탁 없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무의 전부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 채무를 면하게 한 행위 당시 또는 구상권을 행사할 당시에 주채무자가 이익을 받고 있는 한도 내에서 구상할 수 있는 권리를 가진다.

   보증인이 통지의무를 게을리 하면 구상할 수 있는 권리가 제한된다. 즉, 보증인이 주채무자에게 미리 통지하지 않고 변제 기타 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 사유로 보증인에게 대항할 수 있어 그 범위에서 보증인의 구상권이 제한된다. 한편 주채무자가 통지를 게을리 하여 부탁받은 보증인이 선의로 이중 변제란 경우에는 보증인은 주채무자에게 구상할 수 있다.

6. 연대보증

   연대보증이라 함은 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말한다. 연대보증은 채권의 담보를 목적으로 하는 점에서 보통의 보증과 같으나 보증인에게 최고․검색의 항변권이 없으므로 채권자의 권리담보가 확실하다. 채권자는 연대보증인이 수인인 경우 어느 연대보증인에 대하여서도 주채무의 전액을 청구할 수 있다. 연대보증은 보증인이 주채무자와 연대하여 보증할 것을 약정하는 경우에 성립한다. 연대보증인에게는 최고․검색의 항변권은 없으나 주채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권과 구상권 등은 가지고 있다.

7. 보증보험제도

   보증보험제도는 특수한 보증제도로서 보증보험회사와 이용자가 보증보험계약을 체결하고 그 보험증권으로 보증을 대신할 수 있는 제도이다. 인적담보제도는 보증인의 자력(資力)에 의존하는 것이므로 그 자력이 부족하면 채권을 담보할 수 없게 되므로 보증인의 자력확보가 문제였으나 이를 보완할 수 있는 제도가 보증보험제도이다.

   보증보험은 가압류, 가처분 등의 보증 공탁시 공탁금을 보증보험증권으로 대체함으로써 비교적 많은 금액을 현금으로 납입해야 하는 불편을 덜어주며, 각종 할부구매, 신원보증의 경우는 물론 형사사건의 보석보증금 납부 필요시에도 이용된다. 보증보험계약 체결 시 보증보험회사에 납부하여야 할 보험료는 보험 상품에 따라 차등이 있으나, 공탁보증보험의 경우 보험가입금액의 0.75%, 보석보증보험의 경우 보험가입금액의 0.8%의 저렴한 보험료로 각종 보증을 대신할 수 있는 편리한 제도이다. 보증보험 청약서와 약정서 등을 작성할 때에는 그 내용을 정확히 알고 있어야 뜻하지 않게 불이익을 당하는 것을 피할 수 있다.

Ⅲ. 물적 담보제도

   물적 담보제도에는 민법 물권편에서 규율하고 있는 전형적 담보제도와 거래계에서 발달되어 온 비전형적 담보제도가 있다.

1. 전형적 담보제도(담보물권)

   민법 물권편에서 규율하는 전형적 담보물권에는 유치권, 질권, 저당권이 있다.

   가. 유치권

   유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하는 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에, 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치(계속점유, 인도거절)할 수 있는 권리가 주어지는 법정담보물권이며, 이로써 채무변제를 간접적으로 강제한다. 예컨대, 시계를 수선하는 자는 그 수선료를 지급받을 때까지는 그 시계의 인도를 거절할 수 있고, 임차인이 임차물에 관하여 지출한 필요비의 상환을 받을 때까지는 임차물을 그대로 가지고 있을 수 있는 것이다. 민법이 이러한 권리를 인정하는 것은 오로지 공평의 원칙에 기하는 것이다.

   유치권의 목적물은 동산, 부동산, 유가증권이다. 유치권자는 목적물의 유치권, 경매권, 간이변제 충당권, 과실수취권, 유치물 사용권, 비용상환 청구권 등의 권리가 주어지는 한편, 선량한 관리자의 주의를 가지고 목적물을 관리해야 할 의무도 부담한다.

   나. 질권

   질권은 일정한 채권의 담보를 위하여 채무자나 물상보증인이 임의로 제공한 동산 또는 권리를 변제가 있을 때까지 채권자의 지배 하에 옮김으로써 그 변제를 간접적으로 강제하고, 변제의 지체 시 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 약정담보물권이다.

   질권은 저당권과 더불어 계약에 의하여 설정되는 약정 담보물권이므로 금융의 수단으로 이용된다. 그러나 질권과 저당권 사이에는 근본적인 차이가 있다. 즉, 질권은 목적물의 지배를 질권자에게 옮김으로써 질권설정자의 사용․수익을 금하고 변제를 간접적으로 강제하는 힘(유치적 효력)을 가지는데 반하여, 저당권은 목적물을 저당권설정자의 수중에 남겨두어 저당권설정자가 그 목적물을 사용․수익할 수 있게 하는 것이다.

   일본에 가보면, 대도시의 크고 작은 빌딩에 큰 글자로 ‘질(質)’이라고 하는 쓴 간판을 흔히 볼 수 있는데, 이를 통하여 일본에서는 이 질권제도가 상당히 빈번히 이용되고 있음을 알 수 있다.

   다. 저당권

   저당권은 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로서 제공한 부동산 또는 부동산물권(지상권․전세권)을 채권자가 제공자로부터 인도받지 않고서, 그 목적물을 다만 관념상으로만 지배하여 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 담보물권이다.

   저당권은 목적물을 저당권설정자가 계속하여 점유하는 권리이므로 그 존재는 반드시 등기․등록 등에 의하여 공시될 것이 요구된다. 그리고 동일목적물 위에 수 개의 저당권이 설정된 경우 저당권의 순위는 등기의 선후에 의하여 결정된다.

   저당권자는 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우, 저당목적물로부터 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 이 우선변제권을 행사하는 방법에는 두 가지가 있다. 그 첫 번째 방법은 유저당․임의환가하는 방법인데, 질권에 있어서의 유질금지와 같은 제한이 없기 때문에, 저당권자는 변제기 전의 특약으로 변제에 갈음하여 목적부동산을 저당권자의 소유에 귀속하게 하여 청산하거나(유저당), 또는 임의의 방법으로 환가하기로 하여도 상관없다. 두 번째 방법은 담보권을 실행하여 경매하는 방법이다. 저당권에 의하여 우선변제를 받는 가장 일반적인 방법으로 민사소송법이 정하는 담보권의 실행을 위한 경매(즉, 담보권실행경매)이며, 저당권자는 저당물의 경매청구권이 있다.

   경매의 절차는 민사집행법이 이를 자세히 규정하고 있다. 일정한 경우에는 토지 저당권자가 저당 토지 위에 건물도 함께 경매할 수도 있다. 동일부동산 위에 여러 저당권이 경합하는 경우에, 경매대금은 그 설정의 순위에 따라 배당됨은 물론이다. 저당권자는 저당부동산의 경매대금으로 완전히 변제받지 못한 경우에 그 완제받지 못한 부분의 채권에 대하여 채무자의 일반재산에 대하여 집행할 수 도 있다.

<참고> 경매절차 및 경락대금 배당 순위

【 경매절차 】

   ① 경매신청

   ② 경매개시결정 : 적법한 경매신청이 있으면 관할법원은 경매개시결정을 하고 동시에 저당부동산의 압류를 명한다.

   ③ 경매 : 법원은 경매개시결정을 한 때에는 경매기일 및 경락기일을 정하여 이를 공고하고, 아울러 이해관계인에게 통지하여야 한다. 한편 감정인의 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정한다.

   ④ 경락허가결정 : 경매기일에 최고가 경매인이 정해지면 법원은 경락기일(경매기일로부터 7일 이내)에 경락허가결정을 한다. 이에 따라 지정되는 대금지급기일에 경락인이 대금을 완납하면, 법원은 경락인의 소유권등기를 관할등기소에 촉탁하여야 한다.

   ⑤ 경락대금의 배당

   ⑥ 재경매 : 경락인이 대금을 완납하지 않은 때에는 법원은 직권으로 재경매에 붙인다.

【 경락대금으로부터 우선변제를 받는 순위 】

   ① 주택임차인의 보증금 중 일정액의 우선특권, 근로자의 최종 3개월분 임금채권과 3년분 퇴직금 및 재해보상채권

   ② 당해 목적물에 부과된 국세(그 저당목적물에 부과된 상속세, 증여세, 재평가세, 토초세 등)

   ③ 저당권등기 이전에 발생한 국세, 지방세

   ④ 저당권에 의하여 담보되는 채권

   ⑤ 4개월 이후의 임금채권

   ⑥ 저당권등기 이후에 발생한 국세, 지방세

   ⑦ 세금 이외의 공과금

   ⑧ 일반채권

2. 비전형적 담보제도 

   민법 본래의 물적 담보제도로서 예정했던 상술한 전형적 담보제도, 즉 담보물권제도는 거래계의 필요나 요청을 충분히 만족시켜 주지 못하였다. 여기서 거래계에서는 일찍부터 담보물권제도가 지니는 여러 결함을 보완해서 자기들의 요청을 충족할 수 있는 특수한 유형의 물적 담보제도, 즉 비전형 담보제도를 이용하고 발전시켜왔다. 이들 거래계에서 이용․발전된 비전형 담보제도는 모두가 소유권 이전의 법리에 의한 것으로, 양도담보, 매도담보, 대물변제예약, 매매의 예약 등이다.

   이와 같은 비전형적 담보제도는 본래 담보수단으로서 구성된 제도는 아니어서, 대부분은 물권편의 여러 곳에서 개별적으로 규율되고 있을 뿐이었다. 그러나 이들 제도가 거래계에서 담보방법으로서 전용됨에 따라 여러 문제가 생기게 되어, 채무자보호의 목적으로 1983년에 ‘가등기담보등에관한법률’의 제정을 보게 되었다. 그리하여 현재는 각종의 변칙담보 내지 비전형 담보는 그 대부분이 이 특별법의 규제를 받고 있다.

   비전형 담보의 대표적 유형이 양도담보인데, 양도담보라 함은 채권담보를 목적으로 재산을 이전하고, 변제가 없으면 목적물로부터 우선변제를 받고, 변제를 하는 경우에는 반환하는 방법에 의한 담보를 말한다. 채무자가 계속 사용․수익하면서 담보로 제공할 필요가 있으나 저당권은 인정되지 않는 경우에 특히 중소기업자가 시설을 이용하면서 담보로 제공하여 자금을 얻는데 많이 이용되고 있다. 그러나 채무자에게 가혹하게 될 위험성이 따른다.

   그리하여 채무자보호를 위하여 ‘가등기담보등에관한법률(가등기담보법)’이 제정되었는데, 이 가등기담보법의 제정으로 가등기담보 뿐만 아니라 부동산의 양도담보에도 이 법이 적용됨으로써 부동산에 관한 한, 청산금을 채무자에게 지급할 때까지는 대내적 관계에서 부동산소유권은 여전히 채무자에게 속하게 되었다. 가등기담보법에서 규정하고 있는 것이 종래의 양도담보와 다른 점은 다음과 같다. 우선, 목적부동산에 대한 소유권의 취득시기는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때이다. 둘째, 일정한 경우 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 위에 법정지상권을 인정한다. 셋째, 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고, 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기말소를 청구할 수 있게 하였다.

Ⅳ. 맺음말

   지금까지 인적담보제도인 보증과 연대보증, 그리고 물적담보제도인 저당권, 유치권, 질권, 가등기담보 등에 대하여 간단히 살펴보았다. 오늘날 금융거래를 통하여 자본을 확보하는 현대 산업사회에 있어서는 이 담보제도는 정말로 유용한 사회적 기능을 하고 있다. 그러나 아무리 좋은 제도라 할지라도 그 제도를 잘 이용하면 큰 가치가 있는 것이지만, 잘못 이용하거나 제도를 잘 모를 경우에는 선의의 피해를 보는 경우가 종종 생긴다. 최근에 보증 때문에 집이나 가재도구는 물론 직장에서 받는 봉급까지 압류 당하여 하루아침에 길거리에 내쫓기는 신세가 된 사람이 한 둘이 아니다. 그러다 보니까 우리는 마치 보증제도가 잘못된 것처럼 인식하게 된다. 정부에서도 사람의 신용도에 따라서 보증을 설 수 있는 한도를 정하는 등, 보증제도를 개선하려고 노력해 보지만 보증 때문에 부도나는 사람을 계속 생겨나고 있다.

   가까운 친구나 형제 사이에 보증을 서 달라고 하는데 거절하기는 힘들다. 그러나 보증 내지는 연대보증(오늘날 금융거래에 있어서 대부분의 보증은 연대보증이다)을 선 사람의 책임은 주채무자의 책임과 마찬가지임을 아는 사람은 별로 없다. 주채무자가 변제능력이 없어서 갚지 못했을 때는 채권자는 언제든지 연대보증인에게 갚도록 조치할 수 있다. 심지어 요즈음에는 갚을 능력이 있으면서도 갚지 않는 채무자들도 있고, 이 경우에도 연대보증인은 채무를 갚아야 할 의무가 있는 것이다.