|
[판례] 비진의 표시규정의 원칙을 적용한 판례 물의를 일으킨 사립대조교수가 사직의 의사가 없으면서도 사태수습의 방안으로 스스로 사직서를 낸 경우는 비진의 표시이지만 학교법인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있는 사정이 존재하지 않는다는 이유로 그 표시된 대로 사직의 효과가 발생하는 것으로 보았다(제107조1항 본문적용) |
2) 예외(무효)
상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그 의사표시는 무효로 한다(제107조 제1항 단서, 의사주의). 상대방의 악의 또는 과실의 유무에 대한 주장 입증책임은 무효를 주장하는 자에게 있다(통설).
[판례] 비진의 표시규정의 원칙을 적용한 판례 퇴직금 누진을 방지하기 위하여 중간 퇴직하는 경우에는 퇴직의 의사가 없음을 상대방이 알았다고 보아야하므로 퇴직의 효과는 발생하지 않는다(107조1항 단서 적용). |
3) 제3자에 대한 효과
비진의의사표시가 예외적으로 무효가 되는 경우에 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못 한다(제107조 제2항, 상대적 무효). 거래안전을 위한 것이다.
(4) 적용범위
1) 단독행위
상대방 있는 단독행위뿐만 아니라 상대방 없는 단독행위(예, 재단법인 설립행위, 유언)에도 적용된다. 그러나 상대방 없는 의사표시의 경우에는 상대방이 없기 때문에 제107조 제1항 단서는 적용될 여지가 없기 때문에 항상 유효한 법률행위가 된다.
2) 가족법상 행위
가족법상의 행위는 당사자의 진의를 절대적으로 존중하므로 제107조는 적용되지 않는다(통설). 즉 언제나 무효이다.
3) 단체적 정형적인 거래행위
주식인수청약, 운송계약체결 등의 단체적 정형적인 거래행위는 획일적 처리를 요구하므로 거래안전을 위하여 제107조 제1항 단서의 적용을 배제하며 따라서 언제나 유효하다.
4) 공법행위
확실성과 형식성을 중시하는 공법행위에는 적용되지 않는다. 즉, 투표행위, 공무원의 사직의 의사표시 등은 언제나 유효하다.
3. (통정)허위표시
(1) 의의 및 구별개념
1) 의의
표의자가 상대방과 통정하여 허위로 하는 의사표시를 말한다. 통정이란 비진의의사표시를 하는데 관하여 상대방과 합의가 되어 있는 것을 이른다. 통정허위표시를 요소로 하는 법률행위는 가장행위가 된다. 예컨대 채권자의 강제집행을 면하기 위해서 타인에게 소유권을 이전하는 경우 등이다.
2) 허위표시와 구별되는 개념
① 은닉행위 : 허위표시 뒤에 은폐된 진실한 행위를 말한다. 예컨대 증여의 의사로 매매를 가장하는 경우에, 그 감추어진 행위를 은닉행위라고 한다. 은닉행위는 그 숨겨진 행위(증여)가 그에 요구되는 성립요건과 효력발생요건을 구비한 때에는 유효하다.
② 신탁행위 : 상대방에게 그 행위의 경제적 목적을 넘는 권리를 주고, 상대방으로 하여금 그 목적의 범위 안에서만 그 권리를 행사케 하려는 행위를 말한다. 예를 들어 추심을 위한 채권양도, 동산의 양도담보, 종중 ․ 배우자간의 명의신탁 등이다. 신탁행위는 일정한 목적 하에서 권리를 이전하려는 진의가 있으므로 허위표시가 아니다.
(2) 요 건
1) 의사표시의 외관이 존재
유효한 의사표시가 있는 것과 같은 외관이 있어야 한다(예컨대 증서작성․등기나 등록 등).
2) 효과의사의 부존재
표시행위에 대응하는 표의자의 진의가 존재하지 않아야 한다.
3) 상대방과의 통정
상대방이 단순히 알고 있는 것이 아니라 진의와는 다른 표시를 하는 것 관하여 상대방과의 사이에 합의(통정)가 있어야 한다.
(3) 효 과
1) 당사자간의 효력
① 무효(제108조 제1항) : 허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다. 이행을 하지 않고 있으면 이행할 필요가 없다. 그리고 허위표시 자체가 불법은 아니므로 불법원인급여물은 반환 청구할 수 없다는 제746조의 적용은 없다. 따라서 이행한 후이면 부당이득반환의무이나 소유권에 기한 반환의무가 발생한다.
② 채권자취소권의 행사문제 : 자기채권자를 사해할 의사로 허위표시를 한 채무자의 채권자는 채권자취소권을 행사할 수 있다(판례). 예컨대 A에 대한 채무자 B가 그의 유일한 재산인 가옥을 C와 가장매매를 채결하여 소유권을 이전하면 A는 채권자취소권을 행사할 수 있다.
(2)제3자에 대한 효력
허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못 한다(제108조 제2항, 상대적 무효). 이 규정은 등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 민법에서 예외적으로 사실상 등기에 공신력1)을 부여하는 기능이 있다.
① 선의 : 의사표시가 허위표시임을 알지 못한다는 의미이다. 선의에 대한 과실의 유무는 묻지 않으며, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 선의로 추정되므로 제3자의 악의는 그 악의를 주장하는 자가 이를 입증하여야 한다. 그리고 선의의 제3자로부터 다시 전득한 자는 비록 악의일지라도 보호된다(방패이론). 선의의 제3자의 유효한 권리를 승계하기 때문이다.
② 제3자 : 제3자란 당사자와 그 포괄승계인 이외의 자 중에서 허위표시를 기초로 하여 「새로운 법률상의 이해관계를 맺은 자」이다.
㉠ 제3자에 해당하는 자 : 가장매매의 매수인으로부터 매수한 자, 가장매매의 매수인으로부터 가등기를 취득한 자 및 저당권을 설정 받은 자, 가장저당권설정행위에 기한 저당권의 실행으로 경락을 받은 자, 가장매매에 기한 대금채권의 양수인, 가장매매의 매수인에 대한 압류채권자, 가장소비대차에 기한 채권의 양수인 등이다.
㉡ 제3자에 해당하지 않는 자 : 선의 제3자 보호규정이 필요 없는 자로서 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인, 가장채권양도에 있어서 채무자, 가장주식의 양도에 있어서 회사, 가장매매의 매수인으로부터 그 지위를 상속받은 자, 저당권을 가장 포기한 경우의 후순위저당권자 등이다.
㉢ 대항하지 못 한다 : 대항하지 못한다는 것은 허위표시의 당사자가 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 없다는 것이다. 표의자의 채권자도 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다. 그러나 제3자 쪽에서 무효를 주장함은 무방하다(통설)
3) 허위표시의 철회
허위표시는 당사자 사이에서 이를 철회할 수 있다는 것이 통설이다. 허위표시도 선의의 제3자에 대한 관계에서는 유효로 될 수 있으므로 허위표시의 외관을 제거할 실익이 있기 때문이다. 다만 철회로 선의의 제3자에게 대항하지 못 한다.
(4) 적용범위
1) 계약 및 단독행위
계약이나 상대방 있는 단독행위(채무면제 등)에도 적용된다는 것에 학설이 일치한다. 그러나 상대방 없는 단독행위에서는 통정할 수가 없기 때문에 제108조가 적용될 여지가 없다.
2) 합동행위
상대방이 없으므로 적용되지 않는다는 견해와 합동행위에도 의사표시에 관한 규정이 적용되기 때문에 제108조를 적용하여야 한다는 견해가 대립한다.
3) 가족법상 행위
혼인이나 입양과 같은 가족관계의 형성을 위한 행위에는 원칙적으로 본조의 적용이 없다.
[보충] 『민법』제108조 2항 소정의 제3자
(1) 제3자의 범위
허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 형성된 법률관계를 토 대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이다. 허위표시를 선의의 제3자에게 대항 하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로, 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺 었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.(대판 2000. 7. 6, 99다51258) |
1) 가장채무의 보증인
→ 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을
체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자에 대한
구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었고 그 구상권 취득에는 보증의 부종성
으로 인하여 주채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 한다는 이유로 결국 그 보증인은 주 채무
자의 채권자에 대한 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를
가지게 되었다고 보아 『민법』 제108조 제2항 소정의 '제3자'에 해당한다.(대판 2000. 7. 6,
99다51258)
2) 가장소비대차의 대주가 파산선고를 받은 경우 그 파산관재인
→ 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시에 의해 성립한 가장채권을 보유하고 있다가 파
산이 선고된 경우, 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적
으로 이해관계를 가지게 된 『민법』 제108조 제2항의 “제3자”에 해당한다.(대판 2003. 6.
24, 2002다48214)
3) 가압류채권자
→ 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류
권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가진 자로서 『민법』 제108조 제2항
의 제3자에 해당한다.(대판 2004. 5. 28, 2003다70041)
(2) 『민법』제108조 제2항 소정의 제3자의 요건
1) 선의이면 족함
→ 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.(대판 2004. 5. 28, 2003다70041)
2) 선의의 입증책임
→ 허위표시 매매에 의한 매수인으로부터 부동산상의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없
는 한 선의로 추정한 것이므로 허위표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 대하여 소유권을 주
장하려면 그 제3자의 악의임을 입증하여야 한다.(대판 1970. 9. 29, 70다466)
3) 선의의 판단시기 → 이해관계시 선의이면 족하다.
4) 제3자는 무효주장가능
→ 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허
위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에
관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다.(대판 2001. 5. 8, 2000다9611)
[예제] 甲은 그 소유 부동산에 대해 乙과 통모하여 근저당설정계약을 체결하고 근저당권등기를
경료하였다. 다음 중 틀린 것을 모두 고른 것은?
㉠ 甲이 채권자의 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당설정등기를 경료하는 행 위는 『민법』제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법 률행위로 볼 수 없다. ㉡ 甲과 乙이 허위의 표시에 의한 채무부담약정을 하고 근저당설정을 약정한 경우 乙의 채권 을 가압류한 자는 『민법』제108조 제2항 소정의 제3자에 해당한다. ㉢ 甲이 乙과 허위의 표시에 의한 피담보채권을 성립시키는 법률행위를 하지 않고 근저당설정 을 약정한 경우에 근저당의 피담보채권을 가압류하고 그 근저당설정등기에 가압류와 부기 등기를 경료한 가압류권자 丙은 『민법』제108조 제2항 소정의 제3자에 해당한다. ㉣ 저당권설정행위가 사해행위에 해당되는 경우 그 근저당권이 실행되어 경매가 된 후라도 채 권자취소권을 행사할 수 있으며, 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우 다른 배 당채권자는 그 채권의 무효를 주장하여 배당이의를 할 수도 있다. |
① ㉠, ㉣ ② ㉡, ㉢ ③ ㉡, ㉣ ④ ㉠, ㉣ ⑤ ㉢
[해설]
㉠ (O)
→ 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 『민법』
제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수
없다.(대판 2004. 5. 28, 2003다70041)
㉡ (O)
→ 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 압류권
자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 『민법』 제108조 제2
항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.(대판 2004. 5. 28, 2003다
70041)
㉢ (X)
→ 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는
저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서
일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별
도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. 근저당권이 있는 채권이
가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을
기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종
된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위
한 것이므로, 만일 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고,
근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말
소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.(대판 2004. 5. 28, 2003다70041)
甲과 乙 사이에 저당권설정행위와는 별도로 가장소비대차계약 즉 피담보채권 발생의 원인행
위가 존재하지 않기 때문에, 원인행위상의 채권을 가압류한 자는 허위표시를 기초로 한 자가
아니기 때문에 『민법』제108조 제2항의 제3자에 해당되지 않는다.
㉣ (O)
→ 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에
서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한
다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더
라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기
할 수 있다.(대판 2001. 5. 8, 2000다9611)
[정답] ⑤
4. 착오로 인한 의사표시
(1) 서론
1) 의 의
착오란 의사와 표시가 일치하지 않는 의사표시로서 그 불일치를 표의자 자신이 알지 못하는 것이다(다수설과 주류판례)2).
2) 동기의 착오 문제
① 의의 : 의사표시를 하게 된 동기에 착오가 있는 것이다. 예컨대 고속철도가 부설될 것이라고 믿고 토지를 고가로 매입하는 경우이다.다수설과 주류판례는 원칙적으로 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 없지만, 그러나 동기가 표시되고 상대방이 알고 있는 경우에는 의사표시의 내용이 되므로 그 범위에서 취소할 수 있다고 한다.
② 유발된 동기의 착오 : 상대방에 의하여 유발된 동기의 착오에 관하여는 동기가 표시되지 않았다고 하더라도 언제나 취소를 인정한다(대판 1992. 2. 25, 91다38419). 즉 판례는 귀속재산이 아닌 데도 공무원이 귀속재산이라고 하여 토지 소유자가 토지를 국가에 증여한 사안, 채무자가 과거에 연체가 없었다는 진술을 믿고 신용보증기금이 보증을 선 사안, 매수인이 주택건설법인을 설립하여 여기에 출자하는 형식을 취하면 양도소득세가 부과되지 않을 것이라고 말하여 매도인이 이를 믿고 매매계약을 체결하였으나 양도소득세가 부과된 사안3)에서 상대방에게 착오로 인한 취소권을 인정한다. 그리고 양도세를 매수인이 부담하기로 하고 이를 매수인이 계산하여 따로 지급하였는 데 후에 양도세가 더 많이 부과된 사안에서 매도인이 착오를 일으키게 된 계기를 제공한 원인이 매수인에게 있을 뿐 만 아니라(실질적으로 유발된 동기의 착오) 매수인도 그 세액에 관하여 동일한 착오에 빠져 있었다면(쌍방의 착오) 착오취소가 가능하다고 한다(판례).
(2) 착오를 이유로 한 취소의 요건
1) 법률행위 내용의 착오가 있을 것
① 효과의사의 착오와 표시행위의 착오
법률행위는 의사표시를 요소로 하므로 결국 법률행위 내용의 착오는 의사표시 그 자체에 착오가 있는 것을 의미하고. 그 결과 그 유형은 효과의사의 착오(의사표시의 내용 또는 의미의 착오: 예컨대 파운드가 프랑을 의미한다고 오신하여 100파운드라고 쓰고서 100프랑이라고 믿은 경우)와 표시행위의 착오(표시상의 착오: 오기: 예컨대 매수청약서에 25만원이라고 기재한다고 생각하였으나 잘못하여 52만원으로 기재하는 경우의 두 가지가 있게 된다. 참고로 착오로 표시한 의사표시가 표의자에게 더 유리한 경우, 예컨대 56만원에 매도청약하려고 하였으나 착오로 65만원의 매도청약을 한 경우 상대방이 이에 승낙을 하면 착오를 이유로 취소할 수 없게 된다.
② 표시기관의 착오
표시기관의 착오 즉, 전신기사에게 100만원을 타전케 하였는데 잘못하여 1000만원이라고 타전한 경우라든지 사자가 말을 잘못 전달한 경우에도 표시행위의 착오로 다루어진다. 그러나 전달기관의 착오, 즉 서신을 다른 주소에 배달하는 경우에는 착오취소의 문제가 생기지 않고 의사표시의 부도달의 문제일 뿐이다.
2) 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오일 것
착오가 없었더라면 표의자가 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도의 중요한 것이어야 하고(주관적 요건), 보통 일반인도 표의자의 입장에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았을 것이라고 인정되어야 한다(객관적 요건).
① 당사자인 사람에 관한 착오(주체의 착오)
첫째, 사람의 동일성에 관한 착오는 일반적으로는 중요부분의 착오가 되지 않으나 거래상의 중요한 의미를 가지고 또한 표시된 때에는 중요부분의 착오가 된다. 즉 증여, 소비대차, 신용매매, 고용, 임대차, 보증계약 등에서는 사람의 동일성에 관한 착오가 중요부분의 착오가 된다. 둘째, 사람의 성질에 관한 착오의 경우, 예컨대 신분, 경력, 자산상태 등에 대한 착오의 경우 원칙적으로 중요부분의 착오가 되지 않는다. 예컨대 고리대금업자인 줄 모르고 소비대차한 경우에 원칙적으로 중요부분의 착오가 아니다. 다만 예외적으로 물건의 성질이 특히 중요한 의의를 가지는 행위에는 중요부분의 착오가 된다.
② 목적물의 동일성․ 성질에 관한 착오(객체의 착오)
첫째, 목적물의 동일성에 관한 착오는 일반적으로 중요부분의 착오이다. 예컨대 A토지인 줄 알았는데 B토지의 매매계약을 체결한 경우이다. 둘째, 물건의 성질에 관한착오 즉, 기계성능, 동물의 연령, 수태능력 등에 관한 착오는 일반적으로 동기의 착오이나 그것이 거래상의 중요한 의미를 가지고 또한 표시된 때에는 중요부분의 착오가 된다. 판례는 물건의 수량(평수), 가격(시가)등에 관한 착오도 일반적으로 중요부분의 착오가 되지 않는다고 한다. 매매 목적물이 타인 소유임을 알지 못하였다 하더라도 매매계약의 중요부분에 착오가 있다고 할 수 없다고 한다. 그러나 토지의 현황, 경계의 착오는 중요부분의 착오라고 판시하였다.
③ 법률행위의 성질에 관한 착오
임대차를 사용대차인 줄 알았거나 연대보증3)을 보통의 보증으로 이해한 경우 등에는 중요부분의 착오가 성립한다.
④ 법률의 착오
법률의 규정 또는 그 의의에 관하여 인식을 잘못한 경우이다. 예컨대 매도인이 하자담보에 관한 책임이 없는 줄로 믿고 매매를 한 경우이다. 이 때에 그 법률행위를 착오를 이유로 취소할 수 있는지가 문제된다. 이러한 경우에도 제109조를 적용하여 해결한다(통설․판례). 원칙적으로 중요부분의 착오가 되지 않는다.
3) 표의자에게 중과실이 없을 것
중대한 과실이란 표의자의 직업, 행위의 종류에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 게을리 한 것을 말한다(대판). 상대방이 표의자에게 중대한 과실이 있다는 입증을 하여야 한다. 판례는 공장을 설립 하는 자가 새로운 공장을 설립할 목적으로 토지를 매수함에 있어 토지상에 공장을 건축할 수 있는 지 여부를 관할 관청에 알아보지 아니한 사안에서 중과실을 인정하였다.
(3) 효 과
1) 취소의 원칙(제109조 제1항 본문)
법률행위의 중요한 부분에 착오가 있으면 취소할 수 있다(중과실이 없는 한 경과실의 경우도 가능).
2) 예외로서의 유효(제109조 제1항 단서)
표의자에게 중대한 과실이 있는 경우에는 취소하지 못한다.
3) 제3자에 대한 효과
착오로 인한 의사표시는 그 취소로서 선의의 제3자에 대항하지 못한다(제109조 제2항). 제3자란 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자로서 착오에 의한 의사표시로 생긴 법률관계에 기하여 새로운 이해관계를 가지게 된 자를 말한다.
4) 표의자의 배상책임 여부
표의자에게 (경)과실이 있는 경우에는 착오를 이유로 한 취소가 가능하다. 이 경우에 민법 제535조상의 계약체결상의 과실 책임4)을 유추 적용하여 상대방에게 신뢰이익의 배상책임을 인정할 수 있다는 견해가 다수설이다. 그러나 판례는 법적인 근거가 없다는 이유로 부정한다.
(4) 적용범위
제109조는 원칙적으로 모든 재산상의 의사표시에 적용되기 때문에 가족법상의 행위에는 적용되지 않는다. 그리고 공법행위에는 적용되지 않으며 주식의 인수(상법 제320조), 운송계약과 같은 집단적 정형적 거래행위에도 적용이 없다. 화해계약5)의 경우에도 그 특수성으로 말미암아 착오가 있더라도 취소할 수 없는 것이 원칙6)이다(제733조).
(5) 다른 제도와의 관계
1) 사기와의 관계
착오가 기망행위에 기하는 때에는 착오와 사기의 경합이 있게 된다. 이 경우에는 그 요건을 입증하여 선택적으로 사기 또는 착오를 주장할 수 있다(통설․판례).
2) 계약상 담보책임과의 관계
매매목적물에 하자가 있는 것을 모르고 매매계약을 체결한 경우에는 착오에 의한 취소와 담보책임의 경합이 문제된다. 통설은 제570조 이하의 담보책임 규정은 착오에 대한 특별규정이므로 매도인의 담보책임이 성립하는 범위에서 제109조는 적용되지 않는다고 한다.
5. 하자있는 의사표시
(1) 서설
사기․강박에 의하여 행해진 의사표시를 하자있는 의사표시라 하여 취소할 수 있도록 하고 있다(제110조).
(2) 사기에 의한 의사표시
1) 의의
표의자가 타인의 기망에 의해 착오에 빠져 의사표시를 한 것을 말한다.
2) 요건
① 사기자의 2단의 고의 : 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 의하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의의 2단의 고의가 있어야 한다.
② 위법한 기망행위 : 기망행위란 허위의 사실을 고지하는 등으로 표의자로 하여금 다른 관념을 야기하게 하거나 이를 강화․유지하게 하는 적극․소극의 행위로서 그 기망행위는 거래상 요구되는 신의성실의 원칙에 반하는 정도의 위법성이 있어야 한다. 그리고 부작위, 즉 침묵에 의한 행위도 기망행위가 될 수 있다. 판례는 부동산 매매에서 여러 번 침수된 사실, 무허가 건물이거나 도시계획에 걸려 있는 사실, 임대차에서 담보가 설정된 사실, 경락된 사실 등을 고지하지 않은 경우에는 기망행위에 해당한다고 한다.
[판례] 기망행위에 관한 판례 백화점의 변칙세일광고, 즉 판매가격을 실제보다 높이 책정한 후 이 가격을 기준으로 할인가격을 정하여 실제는 상품의 정상가격으로 판매한 사안에서 의사결정의 중요한 요소인 가격조건에 대한 기망행위성을 인정하였다. |
③ 인과관계의 존재 : 기망행위와 착오에 의한 의사표시 간에 인과관계가 있어야 한다.
(2) 강박에 의한 의사표시
1) 의의
해악을 고지하여 표의자가 공포심을 일으켜서 한 의사표시를 말한다.
2) 요건
① 강박자의 2단의 고의 : 표의자에게 공포심을 일으키려는 고의와 그 공포심에 의하여 의사표시를 하게 하려는 2단의 고의가 있어야 한다. 강박자는 표의자의 상대방이든 또는 그 밖의 제3자이든 이를 불문한다.
② 위법한 강박행위 : 강박행위의 방법이나 해악의 종류는 공포심을 생기게 하는 것이면 충분하다. 그리고 신의성실의 원칙에 반하는 정도의 위법성이 있어야 한다. 따라서 정당한 권리행사(고소․고발 등)는 부당한 이득을 취하지 않는 한 강박행위가 아니다. 만약 강박의 정도가 너무 심하여 표의자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈되는 정도인 경우에는 의사표시는 없는 것이 되므로 불성립, 내지 무효라고 하여야 한다(대판 1984. 12. 11, 84다카1402).
[판례] 강박행위에 관한 판례 강박행위는 장래의 해악고지가 있어야한다. 따라서 집권당의 후보를 당선시킬 목적으로 발간한 서적을 관계공무원에게 정치적 압력을 가하여 구입토록 한 경우에는 해악고지가 있다고 판시하였으나 형사고소취하를 조건으로 부동산등기서류를 교부하였거나 각서에 서명날인할 것을 강력히 요구한 것만으로는 장래의 해약고지가 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다. |
③ 인과관계의 존재 : 강박행위와 공포심과 의사표시와의 사이에는 인과관계가 있어야 한다.
3) 효 과
① 상대방의 사기․강박행위의 경우 : 사기․강박에 기하여 법률행위를 한 표의자는 이를 취소할 수 있다(제110조 제1항).취소하지 않는 한 하자있는 의사표시라도 일단 유효하다.
② 제3자의 사기․강박행위의 경우 : 상대방 있는 의사표시에 있어서는 상대방이 제3자의 사기나 강박을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여(악의, 과실인 경우) 취소할 수 있다(제10조 제2항). 예컨대 채무자(제3자)가 보증인을 속이거나, 강박하여 보증계약을 체결하게 한 때에 보증인은 채권자(상대방)가 이러한 사기나 강박한 사실을 알았을 때에만 그 보증계약을 취소할 수 있다. 그러나 상대방 없는 의사표시에서는 언제든지 취소할 수 있다.
③ 취소와 선의의 제3자의 관계 : 사기․강박에 의한 의사표시의 취소는 그 취소로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제110조 제3항). 매매계약을 사기를 이유로 취소하였으나 매수인 명의의 등기를 말소하지 않던 중에 제3자가 이를 매수한 경우에도 판례는 취소 이전과 이후를 가릴 필요가 없이 사기취소는 선의의 제3자에 대항할 수 없다.’고 하여 제3자를 확대하고 있다(대판 75 다 533).
(4) 적용범위
① 신분행위 : 신분행위에는 별개의 규정을 두고 있으므로 제110조가 적용되지 않는다.
② 상법상 거래행위 : 상법상 거래행위에서는 제110조가 배제되는 경우가 있다. 즉 주식인수의 청약에서 회사 성립 후이면 사기․강박이 있었더라도 취소는 불가하다(제320조, 제427조).
(5) 다른 제도와의 관계
1) 착오와의 관계
기망에 의한 착오가 법률행위의 중요부분에 관한 것이면 경합을 긍정하여 선택적으로 취소할 수 있다.
2) 하자담보책임7)과의 관계
기망에 의하여 하자있는 물건에 관한 매매가 성립한 경우에는 매수인은 하자담보청구권과 사기에 의한 취소권을 선택적으로 행사할 수 있다(대판).
3) 불법행위에 의한 손해배상책임과의 관계
사기․강박이 불법행위의 요건을 충족하면 의사표시의 취소와 동시에 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사할 수 있다.
[보충] 사기에 의한 취소와 제3자
(1) 제3자의 범위
취소의 의사표시가 있기 이전에 새로운 이해관계를 맺은 자뿐만 아니라 취소에 의한
말소등기가 행하여지는 시기를 기준으로 하여 그 시기까지 취소의 의사표시가 있었음을
알지 못하고 새로운 이해관계를 맺은 자를 말한다.(대판 1975. 12. 23, 75다533)
(2) 제3자는 선의로 추정됨
사기의 의사표시로 인한 매수인으로부터 부동산의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정
이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 사기로 인하여 의사표시를 한 부동산의 양도인이
제3자에 대하여 사기에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악의를 입증할 필
요가 있다.(대판 1970. 11. 24, 70다2155)
[기출지문] 사기를 이유로 의사표시를 취소한 자는 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인 으로써 이해관계를 맺은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.(15회 중개사) (O) |
(2) 『민법』제110조 2항 소정의 제3자
1) 『민법』제110조
『민법』제110조 [사기, 강박에 의한 의사표시] ① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ② 상대방 있는 의사표시에 한하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③ 전 2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. |
2) 『민법』제110조 제2항 소정의 제3자 여부
『민법』제110조 제2항의 제3자는 사기행위를 한 자와 상대방 사이의 관계를 종합적
으로 고찰하여 그 사기행위에 있어서 상대방이 자신의 행위와 마찬가지로 그 결과를
책임져야 할 만한 밀접한 관계에 있는가의 여부에 따라 결정하여야 할 것이다.(대판
2004. 4. 16, 2004다94)
1. 본인이 대리인의 상대방을 기망한 경우
→ 대리인이 대리행위의 상대방과 법률행위를 하는 과정에서 본인이 대리인의 상대방을
기망한 경우에, 대리인의 상대방 측면에서 보명 본인(대리행위의 귀속자)과 대리인
(법률행위의 행위자)은 하나의 당사자나 다름이 없다. 따라서 대리인의 상대방과 대
리인이 법률행위를 하는 과정에서 본인의 기망행위는 상대방의 기망행위에 의한 사
기가 된다. 그러므로 대리인의 상대방은 본인의 기망행위를 대리인이 알았거나 알
수 있는지의 여부와 관계없이 언제나 사기를 이유로 취소할 수 있다.(제110조 제1
항)
2. 단순한 피용자
→ 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자
에게 지나지 않는 자는 상대방과 동일시 할 수는 없어 제110조 제2항의 규정에서
말하는 제3자에 해당한다.(대판 1998. 1. 23, 96다41496)
3. 주채무자가 보증인을 기망한 경우
→ 보증계약은 보증인이 주채무와 동일한 채무를 주채무와 독립하여 채권자에게 부담하
는 것이다. 따라서 보증계약의 당사자는 어디까지나 채권자와 보증인이다. 주채무자
가 기망행위를 하여 채권자와 보증인이 보증계약을 체결한 경우에는 제3자에 의한
사기가 되므로 보증인은 주채무자의 기망행위를 채권자가 알았거나 알 수 있는 경
우에 한하여 보증계약을 사기를 이유로 취소할 수 있다.(제110조 제2항)
4. 제3자를 위한 계약에서 수익자가 낙약자를 기망한 경우
→ 제3자를 위한 계약에 있어서 계약당사자는 어디까지나 요약자와 낙약자이고, 수익자
는 제3자에 지나지 않는다. 따라서 수익자의 기망행위에 의하여 낙약자가 요약자와
매매계약을 체결하고 매매대금을 직접 수익자에게 이행하기로 한 경우에는, 제3자의
사기에 해당한다. 따라서 낙약자는 요약자가 수익자의 기망행위를 알았거나 알 수
있는 경우에 한하여 요약자의 매매계약을 취소할 수 있다.
甲이 乙과 교환계약을 체결하고 그 계약에 의하여 乙에게 이전되어야 할 이 부동산의 소유자 등기명의를 乙의 요청에 따라 그 처형인 丙으로 한 것인데, 乙의 기망에 의하여 甲이 직접 丙 에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 경료하여 준 이상, 丙은 그 등기이전에 의한 물권변 동행위에서 乙과 동일시 할 수 있어 甲과 丙간의 그 법률행위로서 乙의 그 사기행위는 제3자 의 사기에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.(대판 2004. 4. 16, 2004다94) |
[기출지문] 채무자가 보증인을 기망하여 보증계약을 체결한 때, 보증인은 채권자의 그 사실에 대한 인식여 부와 관계없이 보증계약을 취소할 수 있다.(2002년 입법고시) (X) |
6. 의사표시의 효력발생시기와 수령능력
(1) 의사표시의 효력발생시기
1) 입법주의
① 표백주의 : 의사표시가 성립한 때, 즉 표의자가 의사를 외부에 표명하였을 때 의사표시의 효력이 발생한다는 주의이다.
② 발신주의 : 의사표시가 표의자의 지배를 떠나서 상대방에게 발신된 때에 효력이 발생한다는 주의이다. 민활하고 신속을 요하는 거래, 다수자에게 동일한 통지를 하는 경우, 효력발생시기를 획일적으로 처리해야 할 경우 등에 적용된다. 민법상 발신주의를 취하고 있는 경우는 다음과 같다. ㈀ 무능력자 상대방의 최고에 대한 확답(제15조), ㈁ 사원총회의 소집통지(제71조), ㈂ 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 확답(제131조), ㈃ 채무인수 승낙여부의 최고에 대한 채권자의 확답(제455조 제2항), ⑤ 격지자간의 계약의 승낙(제531조) 등이다.
③ 도달주의 : 민법은 원칙적으로 도달주의를 취하고 있다(제111조 제1항). 따라서 상대방이 의사표시를 요지하는 것을 필요로 하지 않고 의사표시가 상대방의 지배권 내에 들어 간 때를 효력발생시기로 본다.(단, 요지가 가능한 상태이어야 한다.)
④ 요지주의 : 상대방이 의사표시의 내용을 了知하였을 때 예컨대 상대방이 도달된 서면을 읽은 때를 효력발생시기로 보는 주의이다.
2) 민법의 태도
① 도달주의 원칙 : 민법 제111조는 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 도달이란 상대방의 지배권 내에 들어가 사회통념상 일반적으로 요지할 수 있는 객관적 상태가 생겼다고 인정되는 것을 말한다(요지가능성설: 통설․판례). 예컨대 수신함에 투입하거나, 동거하는 친족․가족․고용인 등이 수령한 경우이다.
② 격지자와 대화자간의 의사표시 : 민법 제111조는 격지자나 또는 대화자를 불문하고 도달주의의 원칙에 의한다. 따라서 전화에 의하여 의사표시를 하는 경우 상대방이 요지의 상태를 취한 이상 의사표시는 도달한 것으로 된다. 격지자와 대화자의 구별은 거리적․장소적 관념이 아니라 시간적 관념에 의해서 구별되어야 할 것이다. 예컨대 미국에 있는 사람과 전화상으로 의사표시 하는 경우에는 거리상은 멀지만 시간상 가깝기 때문에 격지자가 아니라 대화자이다.
③ 입증책임 : 도달에 대한 입증책임은 그 도달을 주장하는 자에게 있다. 판례는 내용증명우편으로 발송한 때에는 반송되지 않는 한 도달된 것으로 추정하지만 보통우편에 의한 발송이나 신문광고는 도달된 것으로 추정할 수 없고 실제로 상대방에게 도달되었다는 점을 따로 입증해야한다고 한다.
3) 도달주의의 효과
① 의사표시의 철회 : 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다. 따라서 의사표시가 도달한 후에는 비록 상대방이 요지하기 전이라도 원칙적으로 철회하지 못한다. 의사표시가 도달하기 전에는 그 효력이 발생하지 않으므로 언제든지 철회할 수 있다. 다만 철회의 의사표시는 적어도 먼저 발신한 의사표시와 동시에 도달하여야 한다.
② 의사표시의 불착․연착 : 도달주의를 취하는 결과 의사표시의 불착․연착은 모두 표의자의 불이익으로 된다. 최고 기간 등의 계산도 도달한 때로부터 산정하게 된다.
③ 발신 후의 사정의 변화 : 의사표시는 통지와 함께 완성되는 것이므로 통지를 발한 후 그 도달 전에 표의자가 사망하거나 행위능력을 상실하더라도 그 효력에는 영향이 없다(제111조 제2항).
(2) 의사표시의 공시송달
1) 의 의
표의자가 과실 없이 의사표시를 하여야 할 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에 법원의 공시에 의하여 하는 의사표시이다(제113조).예컨대 상대방이 사망하여 상속인이 누구인지 알지 못하거나, 상대방이 누구인지는 알고 있으나 그가 현재 있는 곳을 알지 못하는 경우이다.
2) 효 과
게시한 날로부터 2주일이 경과하면 다음 날 상대방에게 도달한 것으로 본다(민사소송법 제181조 제1항). 외국의 경우 2월이 경과한 때 효력이 발생한다.
(3) 의사표시의 수령능력
1) 의 의
의사표시의 수령은 의사표시의 도달을 상대방 쪽에서 본 것이다. 의사표시의 도달은 사회통념상 요지할 수 있는 객관적 상태에 있어야 하므로 수령도 수령자가 요지할 만한 능력이 있어야 도달이 된다. 의사표시는 그 상대방에게 요지할 만한 능력이 없으면 도달이 되지 않는다. 민법은 모든 무능력자를 의사표시의 수령무능력자로 보고 있다(제112조).
2) 수령무능력자에 대한 의사표시의 효력
① 표의자는 무능력자에 대하여 그 의사표시로서 대항하지 못한다(제112조 본문). 그러나 무능력자 측에서 도달을 주장하는 것은 무방하다(통설).
② 법정대리인이 의사표시 도달을 안 경우에는 대항할 수 있다.
③ 예외적으로 미성년자․한정치산자가 예외적으로 행위능력이 인정되는 경우(한정치산자는 가족법상 법률행위, 즉 혼인, 약혼, 이혼, 인지 등에 있어서는 완전한 능력자이다. 그리고 미성년자는 예컨대 영업의 허락을 받은 경우에는 영업에 관한 한 행위능력이 있다.)에는 무능력자라도 당연히 수령능력을 가지는 것으로 본다(통설).