시행령 개정으로 아파트 발코니 확장이 적법하게 된 경우, 이전에 무허가로 발코니를 확장한 행위에 대한 가벌성이 소멸되는지 여부

[바다와호수]

[080110] 2006도124.pdf

[대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도124 판결]
2005. 12. 2. 대통령령 제19163호에 의하여 일부개정된「건축법시행령」제2조 제1항 제15호, 제46조 제4항 및 제5항, 부칙 제2조에 의하여 위 시행령 시행 전에 건축허가를 신청한 경우와 건축신고를 하거나 건축허가를 받은 공동주택 중 아파트에 설치된 발코니도 거실ㆍ침실ㆍ창고 등 다양한 용도로 사용할 수 있게 되었으나, 위 일부개정된 규정이 위 시행령 시행 전에 허가를 받지 않고 이루어진 발코니의 구조변경행위까지 모두 면책하려는 취지는 아니다.

공소사실의 요지

▶ 피고인 금○○은 (주)○○○○개발의 이사이자 실제 운영자인바, ○○건설(주) 대표이사인 이○○과 공모하여, 당국의 허가를 받지 아니하고, 2004. 7. 9.경부터 같은 해 8월 초경까지 성남시 분당구 정자동에 건축된 ○○○○ 주상복합아파트 2개동 86세대의 발코니와 방 및 거실 사이의 창문과 창틀을 뜯어내고 32평형 44세대 각 25.15㎡, 54평형 50세대 각 40.61㎡, 59평형 16세대 각 43.12㎡, 66평형 4세대 각 30.76㎡에 방이나 거실용도로 바닥면적을 확장하는 방법으로 합계 3,243㎡의 바닥면적을 증축하고,

▶ 피고인 (주)○○○○개발은, 피고인의 이사인 피고인 금○○이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다.

시간의 경과

▶ 제1심 및 제2심

- 피고인들은 제1심 및 제2심에서 범죄사실을 모두 인정하였음

 ▶ 상고이유

- 피고인들은 이 사건 상고이유를 통하여 2005. 12. 2. 건축법시행령이 개정되어 아파트 발코니를 거실이나 방으로 구조변경하는 것이 적법하게 되어 범죄를 구성하지 아니하게 되었다는 이유로 무죄를 주장하였음

대법원의 판단

▶ 법령의 개정과 형벌권의 소멸 여부

- 법률의 변경으로 형이 폐지되는 경우에 이미 이루어진 위반행위에 대한 가벌성 내지 형벌권이 당연히 소멸하는지 여부가 문제되는데, 대법원은 형의 폐지에 관한 형법 제1조 제2항의 적용범위를 제한적으로 해석하여, 형법 제1조 제2항은 형벌법령의 개정이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래 범죄로 인정하여 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하여 그 형을 폐지한 경우에 한하여 적용되며, 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하여 형을 폐지한 경우에는 적용되지 아니한다는 것이 대법원 판례의 확립된 견해임(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 2005.12.23. 선고 2005도747 판결 등)

▶ 형벌권이 소멸된다고 본 사례

- 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2106 판결
건축법시행령의 개정으로 300㎡ 미만의 소규모 종교집회장에 대하여 용도변경의 허가를 받지 않아도 되는 것으로 변경된 경우

- 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도2626 판결
구 청소년보호법 제2조 제5호의 개정으로 청소년의 숙박업소출입허용행위가 처벌대상에서 제외된 것이 범죄 후의 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 경우에 해당하는지 여부(적극)

- 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도4300 판결
정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여 형벌 대신 감치에 처하도록 법령이 개정된 경우, 형사소송법 제326조 제4호소정의 '범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하는지 여부(적극)

▶ 형벌권이 소멸되지 않는다고 본 사례

- 도로교통법 상 지정차로 제도가 폐지된 경우, 그 이전에 범하여진 지정차로위반행위의 가벌성이 소멸되는지 여부(소극)

- 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도764 판결
식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 이 사건과 같은 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 된 경우, 그 이전의 위반행위

- 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2943 판결
구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항, 같은 법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 의하여 부동산중개업자가 둘 수 있는 중개보조원의 인원수가 제한되어 있었다가 위의 개정된 법령에 의하여 위의 각 규정들이 삭제됨으로써 부동산중개업자가 인원수의 제한 없이 중개보조원을 고용할 수 있게 된 경우

▶ 이 사건의 판단

- 2005. 12. 2.자 건축법시행령의 개정이유는 당시 시행 중이던 발코니제도의 운영상 나타난 미비점을 개선ㆍ보완하여 입주자의 편의와 주거의 질적 향상을 도모하기 위한 것으로서, 과거의 처벌 자체가 부당하다거나 과중하다는 반성적 고려에서 법령을 개폐한 것이라기보다는 입주자의 편의와 발코니의 다양한 용도로의 활용 필요성 등 여건의 변화에 따른 정책적 조치에 의한 것이라고 보아야 함

- 개정 시행령에서 발코니를 거실 등으로 사용할 수 있다고 규정하였다 하더라도, 이는 발코니 구조변경 등의 허가를 일정한 조건을 충족할 경우 되도록 쉽게 해주라는 의미로 보아야 할 것이지 허가나 신고 없이 무단 증축을 허용하는 취지는 아니라고 할 것임

- 따라서 일부개정된 규정이 위 시행령 시행 전에 허가를 받지 않고 이루어진 발코니의 구조변경행위까지 모두 면책하려는 취지는 아니라고 할 것임