행정소송의 대상 처분(판례3) 내부행위의 처분성 검토

[jenny lee]

행정소송의 대상 처분(판례3)

https://youtu.be/xXZTNd9rOzo

3) 처분은 외부에 대하여 직접적인 법적 효과를 발생하는 행위이어야 한다.

취소소송의 대상인 처분은 행정청이 외부에 대하여 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위이어야 한다. 따라서 행정청의 내부행위와 중간행위는 외부의 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치지 않기 때문에 항고소송의 대상이 되지 않는다. 그러나 내부행위나 중간행위처럼 보일지라도 행정처분에 해당하는 예외가 있다.

(1) 내부행위 또는 중간행위이나 행정처분에 해당되는 것(○)

①국립대학총장이 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 행정처분이다(○): 별도의 행정처분

☞ 국립대학교수는 조교수, 부교수, 교수의 순으로 승진을 하게 됨. 조교수는 6년간 기간제로 임용되고 있으며 임용기간이 만료된 다음에는 부교수로 승진하는 재임용절차를 거쳐야 됨. 국립대학 조교수 중에서 재임용대상자는 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있다는 것이 대법원의 견해임. 따라서 국립대학총장이 조교수 재임용대상자에 대하여 재임용을 거부하는 임용기간만료의 통지는 개인의 법규상 또는 조리상 권리를 침해한 행정청의 거부처분에 해당됨(대판2000두7735).

②국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정권고 조치는 행정처분이다(○)【2006서울시9급/2019, 2009국가직9급/2009지방직9급】 : 별도의 행정처분

☞ 국가인권위원회의 성희롱 결정 및 해당 기관에 시정권고 조치는 성희롱자의 명예감정은 물론 그에 대한 사회적 평가인 명예에 손상을 주어 그의 인격권을 직접적으로 침해할 가능성이 매우 크기 때문에 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당. 구 ‘남녀차별금지 및 구제에 관한법률’(현 국가인권위원회법) 에 따르면 성희롱(성적 언동으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 주는 행위)으로 피해를 입은 자는 국가인권위원회에 진정서를 낼 수 있음. 진정서를 접수한 국가인권위원회는 성희롱 여부를 결정하고, 성희롱자의 근무기관에 성희롱 행위를 한 자에 대한 징계를 권고할 수 있음. 이 사건은 국민건강보험공단에서 명성아카데미에 직원들의 직무교육을 위탁하였는데, 교육 중에 명성아카데미 강사가 성희롱 발언을 한 사건임. 대법원 판례로부터 구체적인 성희롱 발언내용을 알 수 없으나 국가인권위원회는 그 발언이 성희롱이라는 결정을 내림(대판2005두487).

③친일반민족행위자 재산조사위원회의 재산조사개시 결정은 행정처분이다(○)【2010국가직9급】 : 별도의 행정처분

☞ 이완용이 나라를 팔은 대가로 일제로 부터 하사받은 일부 부동산이 1949년 토지개혁 때 국가나 다른 사람에게 명의가 이전되었음. 이를 이재극 등 이완용후손이 소유권을 취득하려고 소송을 제기하니까 국민들의 화가 나서 재산몰수를 주장하여 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2006년)’이 국회에서 제정됨. 이 법에 따르면 ‘친일반민족행위자 재산조사위원회가 친일재산’이라고 결정하고, 이를 재정경제부장관에게 통보하면 재정경제부장관은 그 재산을 국가재산으로 등기하도록 강제하고 있음. 그런데 친일재산인지 여부를 확인하려면 먼저 친일자의 재산을 조사해야 됨. 재산조사위원회에서 이를 조사해서 친일재산 여부를 의결로 결정함. 이 재산조사개시 결정이 어찌 보면 친일재산 결정의 중간단계라 처분이 아닌 것 같이 보이지만 그렇지 않아요. 재산조사개시 결정이 있게 되면 재정경제부는 친일재산을 못 팔게 법원압류를 신청할 수 있음. 또한 친일파의 후손은 조사행위에 응해야 하고, 응하지 않으면 과태료 처분을 받음. 이처럼 친일반민족행위자 재산조사위원회의 재산조사개시결정은 조사대상자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 됨(대판2009두6513).

⑤퇴직연금이 잘못 지급되어 급여가 과오급된 경우 과다하게 지급된 급여의 환수를 위한 행정청의 환수통지는 행정처분이다(○): 별도의 행정처분

☞ 특별한 이유는 없어요. 단지 퇴직공무원에게 과다하게 지급된 급여의 환수를 위한 공무원연금공단의 환수통지는 당사자에게 새로운 의무를 과하거나 권익을 제한하는 것이기 때문임. 지급된 퇴직연금을 다시 내라는 거잖아요. 공무원연금공단은 국가(행정자치부장관)로부터 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무(公務)로 인한 부상·질병·장애에 대하여 급여를 지급하는 업무를 위탁받아 수행하고 있어 이 권한에 대해서는 행정청에 해당됨(대판2007두16202).

⑥산업재해보상보험법상 장해보상금 결정의 기준이 되는 장애등급 결정은 행정처분이다(○): 별도의 행정처분【2017 지방직 9급(추가)】 【2015 지방직9급】

☞ 근로자가 일을 하다가 다치면 산업재해보상보험법에 의해 장해보상금을 받을 수 있음. 원래 고용노동부장관이 이 일을 해야 되는데 산업재해보상업무를 근로복지공단에 위탁하여 처리하고 있음. 만약 甲이 일을 하다가 손가락을 잘렸다면 의사의 진단서를 첨부하여 근로복지공단에 장해보상금을 신청하면 근로복지공단에서 장애등급을 결정하고, 그 등급에 맞는 장해보상금을 통장에 입금하게 됨. 따라서 산업재해보상보험법상 근로복지공단이 결정하는 장애등급의 결정은 근로자의 장해보상금지급액에 직접적 영향을 미치는 행정처분에 해당됨. 물론 근로복지공단은 행정청의 일을 위탁받아 처리하는 범위 내에서 행정청이 되는 것임(대판2001두8155)

⑦「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」상의 보상심의위원회의 결정은 행정처분이다(○): 별도의 행정처분

☞ 노태우 대통령 때 5.18민주화운동관련자 보상에 관한 법률이 제정되고, 김대중 대통령 때 민주화운동관련자 보상에 관한 법률은 제정됨. 주로 군사정권에서 민주화 운동하다가 신체 등에 피해 본 사람들을 보상하기 위해서임. 5.18민주화운동관련자 보상법(광주민주화운동)에서 보상심의위원회의 법적 성질은 보상대상자를 결정하면 보상금액이 법에 정해져 있음. 따라서 보상금을 다투는 소송은 행정소송법상 당사자소송으로 다투어야 함. 그리고 광주민주화운동 관련자 보상심의위원회의 보상금지급 결정은 행정청의 내부행위로서 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않음.

그러나 일반 민주화운동관련자로 판정되어 보상받기 위해서는 먼저 국무총리 소속 보상심의위원회에서 민주화운동 관련자로 심의·결정을 받아야 되며 보상금의 액수도 이 위원회에서 결정함. 따라서 일종의 위원회가 합의제 행정관청임. 즉 일반 민주화운동 보상심의위원회의 결정은 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당하며 그 보상금 등의 지급을 기각하는 결정을 한 경우에는 항고소송으로 다투어야 함(대판2005두16185).

⑧교육감이 학교법인에 대한 감사실시 후 처리지시를 하고 그와 함께 그 시정조치에 대한 결과를 증빙서를 첨부한 문서로 보고하도록 한 것은 행정처분이다(○): 별도의 행정처분

☞ 교육감의 시정조치 요구가 단순히 권고적 효력만을 가지는 비권력적 사실행위인 행정지도에 해당될까요? 그렇지 않아요. 사립학교법에 따르면 학교법인 이사장이 교육감의 보고명령 및 증빙서 첨부 명령을 이행하지 않는 경우 형사상 처벌을 받거나 법 규정을 위반하였다는 사유로 임원 취임의 승인이 취소될 수도 있음. 따라서 교육감의 시정조치요구는 학교법인에 의무의 부담을 명하는 권력적 행위(하명)로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당됨(대판2006두18362).

⑨부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사 결정은 행정처분이다(○): 별도의 행정처분 【2014 국가직 9급】

☞ 세무서는 조세포탈 혐의가 있는 개인과 법인사업자에 대하여 세무조사 결정을 내릴 수 있음. 세무조사가 결정되면 소득세법 등에 따라 세무공무원은 개인과 법인사업자가 관리하는 해당 장부, 서류 기타 물건을 조사하거나 제출을 명할 수 있음. 또한 세무공무원은 사업자가 세무조사 질문에 대하여 거짓으로 진술하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피할 경우 그 사업자에 대해 과태료를 부과할 수 있음. 따라서 세무조사결정은 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 됨(대판2009두23617․23624). 세법 규정에 의한 세무서의 세무조사권 인정 + 거부시 개인에 대한 제재 = 개인의 구체적 법률상 이익 침해(처분)

(2) 행정기관 내부행위 또는 최종처분을 위한 중간행위로 행정처분이 아닌 것(×)

①혁신도시 최종입지 선정행위는 행정처분이 아니다(×) 【2019서울시9급】 【2012 국가직 9급】【2012 지방직 9급】 【2010국가직9급】 : 내부행위

☞ 강원도지사가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 행정기관의 내부행위이기 때문임. 즉 국민의 권리와 의무에 직접적인 관계없는 행위라는 것임. 그런데 왜 행정소송이 걸렸을까요? 국가균형발전특별법에 따라 강원도지사가 도내 10개 시․ 군 중에서 혁신도시최종입지를 선정하였는데, 이 선정에서 탈락된 춘천시와 춘전시 주민들이 자신들이 혁신도시로 지정되지 않은 것에 반발하여 혁신도시최종입지확정처분에 대한 취소소송을 제기한 사건임. 지역발전을 위한 지역 이기주의 때문에 소송을 하게 된 것임. 혁신도시는 노무현대통령이 서울지역의 공공기관을 지방으로 분산 이전하여 신도시를 만드는 계획을 말함. 법과 법시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다(2007두10198, 혁신도시최종입지확정처분취소)

②대학입시기본계획내의 내신성적산정 지침은 행정처분이 아니다(×) 【2010 지방직 9급】【2004국가직9급】 : 내부행위

☞ 교육부장관이 대학입시기본계획을 발표하면서 내신성적 산정기준의 통일을 기하기 위해 ‘내신성적 산정기준에 관한 시행지침’을 마련하여 시·도 교육감에서 통보한 적이 있음. 이 내신산정지침은 행정조직 내부에서 내신성적 산정에 관한 내부적 평가기준을 정한 것에 불과함. 따라서 이 지침이 곧바로 개별적이고 구체적인 개인의 권리를 침해하는 것은 아니기 때문에 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 아님(대판94두33).

③사직당국에 대하여 형벌권을 요구하는 행정기관의 고발은 행정처분이 아니다(×) 【2009지방직9급】 : 내부행위

☞ 공정거래위원회가 개인의 범죄혐의에 대하여 사직당국(검찰청)에 고발하는 것은 행정기관 상호간의 수사의 단서를 알리는 내부행위이기 때문임. 이 사건은 약사회 회장이 약사법 개정안에 반대하여 전국의 약국에 대해 동맹휴업을 주도하자 공정거래위원회가 그를 검찰에 고발한 내용임. 공정거래위원회는 약사회 회장이 자유로운 경쟁을 보장하는 독점규제및공정거래에관한법률을 위반했다는 것임. 구체적으로는 휴업하기 싫은 약국도 휴업하도록 하여 자유로운 경쟁을 막았다는 것임. 하였튼 약사회 회장은 구속됨. 약사회 회장이 공정거래위원회의 검찰고발에 대해 취소를 구하는 소송을 제기했으나 처분성이 없어 각하됨. 그 이유는 취소소송은 행정기관이 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 처분에 대해 제기할 수 있으나, 검찰고발은 행정기관 내부이기 때문임(대판94누13794).

④부가가치세법상 과세관청의 사업자등록 직권말소행위는 처분이 아니다(×)

☞ 부가가치세법상의 사업자등록은 과세관청(잠실세무서장)으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보케 하려는 데 입법취지가 있는 것으로서, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 소관 세무서장에게 소정의 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립되는 것이고, 사업자등록증의 교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것임.

부가가치세법 제5조 제5항에 의하면 사업자가 폐업하거나 또는 신규로 사업을 개시하고자 하여 사업개시일 전에 등록한 후 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 과세관청이 직권으로 사업자등록을 말소하도록 하고 있는데, 사업자등록의 말소 또한 폐업사실의 기재일 뿐 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는 것이 아니라는 점에서 과세관청의 사업자등록 직권말소행위는 불복의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수가 없다(대판 99두6903, 사업자등록말소처분취소).

⑤국제출원의 출원서에 명백한 잘못이 있음을 이유로 하는 정정신청에 대한 특허청장의 거부사실의 통지는 처분이 아니다(×)

☞ 갑이 특허청장에게 ‘음소보다 더 세분화된 구성단위 또는 다양한 게임을 활용한 언어 학습 시스템’에 관하여 특허협력조약에 따른 국제출원을 하였다가 국제출원 당시 제출한 명세서의 내용을 정정하기 위해 명백한 잘못의 정정 신청을 하였는데, 특허청장이 갑에게 신청서에 첨부된 ‘정정내용이 이미 국제출원 시에 의도된 것이라고 인정하기 곤란하다’는 이유로 위 신청은 허가될 수 없다는 내용의 결정을 통지한 사안에서, 국제출원에 관한 법령과 조약의 규정, 국제출원에서 국제조사절차가 갖는 의미와 역할 등에 비추어, 위 통지가 국제출원에서 갑의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키거나 갑이 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래한다고 보기 어려우므로 위 통지는 항고소송의 대상이 되지 않는다(대판 2016두45745).

⑥국세기본법의 국세환급금 및 국세가산금 결정는 행정처분이 아니다(×)【2004국가직9급】: 내부행위, 또는 환급거부결정(×): 내부행위

☞ 국세환급금, 가산금, 환급거부결정은 세무서의 내부사무처리 절차이지 행정처분은 아니기 때문임. 전에는 환급금 대신에 과오납금이라는 용어를 썼었음. 만약 甲이 소득세 과세표준(번 돈)을 신고하여 소득세 부과처분을 받았다고 가정해 보죠. 그런데 잘못해서 甲이 온라인으로 소득세를 계좌이체 하다 보니 숫자를 잘못 눌러 소득세를 더 냈다고 할 때 더 낸 돈을 세무서가 돌려주는 결정을 하는 것을 환급금결정이라고 함. 그런데 세무서가 더 낸 세금을 6개월 가지고 있다 돌려주었다면 6개월간 이자를 가산해서 돌려주어야 함. 이를 국세가산금 결정이라고 함. 그러나 세무서가 보니 이 개인사업자가 다른 국세의 체납액이 있기 때문에 그 국세를 먼저 충당하고 더 낸 돈을 안돌려줄 수도 있어요. 이것을 환급거부결정이라고 함. 이들 국세환급금, 가산금, 환급거부 결정은 행정처분이 아니라 행정기관 내부 사무처리과정에 해당됨. 이 경우에 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 소득세 부과처분(○)이라는 것을 기억하시기 바람(대판88누6436).

⑦상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인, 지시, 동의는 행정처분이 아니다(×): 내부행위

☞ 행정기관 상호간의 내부행위로서 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 행정처분에 아님. 이 사건에서 국토교통부장관은 청주시장과 청원군수에게 개발제한관리구역(그린벨트내)에 폐기물처리시설 설치를 승인해 주었음. 이는 행정기관 상호간의 내부행위로서 항고소송의 대상인 행정처분이 아님(대판97누8540).

⑧택지개발촉진법상 택지개발사업 시행자의 택지공급방법 결정행위는 행정처분이 아니다(×): 내부행위

☞ 택지개발촉진법에 따라 한국토지주택공사, 주택건설사업자 등이 택지를 개발하여 공급할 수 있음. 택지개발사업시행자는 개발한 택지를 택지수요자에게 추첨 또는 경쟁 입찰방법으로 공급(분양판매)할 수 있음. 이와 같이 택지개발사업 시행자가 택지의 공급방법을 결정하여 건설교통부장관으로부터 승인을 받았더라도 그 공급방법의 결정은 내부계획에 불과하다는 게 대법원의 견해임. 즉 택지개발사업 시행자가 택지공급방법을 결정하여 택지수요 희망자에게 통보한 것은 분양계약을 위한 사전 준비절차로서의 사실행위에 해당됨. 따라서 행정처분이 아니라는 걸 잊지 마세요(대판93누36).

⑨경제기획원장관의 정부투자기관에 대한 예산편성지침 통보는 행정처분이 아니다(×): 내부행위

☞경제기획원장관(현 기획예산처장관)은 매년 예산편성지침을 행정기관 및 공공단체, 정부투자기관에 통보하고 있음. 예산편성지침은 다음년도 예산을 수립을 위한 가이드라인을 말해요. 이러한 정부의 예산편성지침은 정부투자기관의 경영합리화를 위한 내부 감독작용에 해당될 뿐임. 따라서 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니기 때문에 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아님(대판93누36).

⑩전파주관청인 정보통신부장관이 국제공용자원인 위성궤도 및 주파수를 국제전기통신연합의 전파규칙에 따라 국제전기통신연합에 하는 위성망 국제등록 신청은 행정처분이 아니다(×): 내부 중간행위

☞정보통신부장관이 위성궤도와 주파수 확보를 위해 국제통신연합에 위성망 국제등록을 신청하는 것은 행정청의 중간행위이기 때문임. 따라서 국민의 권리부여나 의무를 제한하는 것은 아니므로 행정처분이 아님. 각 국가 간에 동일한 주파수 대역에서 위성방송을 송출하면 혼선이 생김. 이 것을 막으려고 국제전기연합통신에서 국가간 주파수대역을 배분하고 있음. 이 사건에서 원고 한국멀티넷(주)이 위성케이블 TV방송을 송출하기 위해 주파수대역을 할당받아 사용하고 있었어요. 그런데 피고 정보통신부장관이 DMB사업을 위해 이 주파수대역과 중복되는 S-band를 SK텔레콤에 배분하기 위해 국제전기통신연합에 신청했음. 한국멀티넷이 화나겠죠. 한국멀티넷은 위성망 국제등록 신청의 취소와 시설투자비 100억원에 대한 손해배상청구 소송을 제기 함. 그러나 대법원의 판단은 정보통신부장관이 한국멀티넷에 위성케이블 TV방송을 허가하면서 DMB 도입에 대비하여 주파수를 회수할 수 있는 부관을 두었기 때문에 한국멀티넷은 배타적이고 독점적인 이익이 아닌 일시 사용권을 부여받은 데 불과하여 원고적격이 없다고 판시함(대판2004두7924).

⑪ 국토해양부 등에서 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’은 행정처분이 아니다(×): 내부행위

☞ 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 등은 4대강 정비사업과 주변 지역의 관련 사업을 체계적으로 추진하기 위하여 수립한 종합계획이자 ‘4대강 살리기 사업’의 기본방향을 제시하는 계획으로서, 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것일 뿐, 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 행정처분에 해당하지 않는다(대판 2010무111).

(3) 행정기관 상호간의 협의나 동의(내부행위)

•행정기관의 협의나 동의는 외부에 대한 행위가 아님. 따라서 행정처분이 아님. 이로 인하여 국민의 권익이 침해받을 지라도 그 협의나 동의에 대해 행정소송을 제기하지 못함. 【2017 서울시 9급(제1회)】

① 금융감독위원회가 부실금융기관에 대한 파산신청을 법원에 하는 행위는 처분이 아니다(×): 행정기관 내부행위 【2013 지방직 9급】

☞파산신청은 그 성격이 법원에 대한 재판상 청구로서 그 자체가 국민의 권리ㆍ의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아닐 뿐만 아니라, 파산신청으로 인하여 원고(합자회사)가 파산절차 내에서 여러 가지 법률상 불이익을 입는다 할지라도 파산법원이 관할하는 파산절차 내에서 그 신청의 적법 여부 등을 다투어야 할 것이므로, 위와 같은 피고의 파산신청은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(2004두13219, 영업인가취소등처분취소).

② 각 군 참모총장이 국방부장관에게 명예전역수당지급대상자를 추천하지 않은 행위는 처분이 아니다(×): 행정기관 내부행위

☞각 군 참모총장이 국방부장관에게 수당지급대상자 결정절차에 대하여 수당지급대상자를 추천하거나 신청자 중 일부를 추천하지 아니하는 행위는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나일 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리·의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수는 없다(2009두14231, 명예전역거부처분취소).

③공정거래위원회의 고발조치 및 고발 의결은 처분이 아니다(×): 행정기관 내부행위

☞ 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고, 특히 독점규제및공정거래에관한법률 제71조는 공정거래위원회의 고발을 위 법률위반죄의 소추요건으로 규정하고 있어 공정거래위원회의 고발조치는 사직 당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다. 더욱이 공정거래위원회의 고발 의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아닌 것이므로 이 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다(대판 94누13794, 시정명령등취소).

④감사원의 징계 요구와 재심의결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(×) 【2017 지방직9급】

☞ 서울특별시장이 감사원으로부터 감사원법 제32조에 따라 을에 대하여 징계의 종류를 정직으로 정한 징계 요구를 받게 되자, 감사원법 제36조 제2항에 따라 감사원에 징계 요구에 대한 재심의를 청구하였고, 감사원이 재심의청구를 기각하자 을이 감사원의 징계 요구와 그에 대한 재심의결정의 취소를 구하고 서울특별시장이 감사원의 재심의결정 취소를 구하는 소를 제기한 사안임. 감사원의 징계 요구는 징계 요구를 받은 기관의 장은 요구받은 내용대로 처분하지 않더라도 불이익을 받는 규정이 없음. 감사원의 징계 요구 내용대로 효과가 발생하는 것도 아니며, 징계 요구에 의하여 행정청이 일정한 행정처분을 하였을 때 비로소 이해관계인의 권리관계에 영향을 미칠 뿐, 징계 요구 자체만으로는 징계 요구 대상 공무원의 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하지도 아니함. 감사원의 징계요구는 행정청 사이의 내부적인 의사결정의 경로로서 ‘징계 요구, 징계 절차 회부, 징계’로 이어지는 과정에서의 중간처분에 불과하여, 감사원의 징계 요구와 재심의결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없음(대판 2014두5637, 징계요구취소)..‘감사원의 재심의 판결’에 대하여 기관소송을 허용하는 규정을 두고 있지 않음.

⑤지방자치단체가 건축물을 건축하기 위하여 구건축법에 따라 미리건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 다른 지방자치 단체의 장과 건축협의를 한 경우, 허가권자인 지방자치단체의 장이 건축협의를 취소하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(○) 【2017 지방직9급】

☞ 건축협의의 실질은 지방자치단체 등에 대한 건축허가와 다르지 않으므로, 지방자치단체 등이 건축물을 건축하려는 경우 등에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지 않으면, 지방자치단체라 하더라도 건축물을 건축할 수 없다. 그리고 구 지방자치법 등 관련 법령을 살펴보아도 지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체를 상대로 한 건축협의 취소에 관하여 다툼이 있는 경우에 법적 분쟁을 실효적으로 해결할 구제수단을 찾기도 어렵다. 따라서 건축협의 취소는 상대방이 다른 지방자치단체 등 행정주체라 하더라도 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사로서 처분에 해당한다(2012두22980, 건축협의취소처분취소)

(4) 특별권력관계 내에서의 행위(내부행위)

• 특별관계 내에서의 행위는 일반 시민법질서에 영향을 미치는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이 됨. 그렇지 않은 경우는 내부행위로 처분이 아님.

① 농지개량조합의 그 직원에 대한 징계처분은 처분이다(○)

☞ 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다(대판 94누10870, 파면처분취소)

② 행정규칙에 의한 공무원의 불문경고조치는 행정처분이다(○)

☞ 경남 함양군청에서 행정규칙(징계양정지침)으로 불문경고제도를 시행하고 있음. 공무원에 대한 공식 징계는 파면, 해임, 징계, 감봉, 견책으로 구분. 불문경고나 경고는 공식징계는 아님. 그런데 행정자치부의 정부포상 및 장관ㆍ도지사표창지침(행정규칙)에 의하면, 재직 중 불문경고를 포함한 징계처분을 받은 자는 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외됨. 따라서 비록 행정규칙(지침)에 의해 징계의 근거나 법적 효과가 규정되어 있다 하더라도 의해 개인의 권리에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 경우에 그 행정규칙은 법규성이 인정되어 그것을 근거로 한 징계처분은 행정소송의 대상이 됨(대판2001두3532).

③ 각 군 참모총장의 군인 명예전역수당 지급대상자 추천거부행위에 실체상·절차상의 위법사유가 존재하는 경우에는 그 위법사유를 이유로 국방부장관의 거부처분의 취소를 구할 수 있다(○)

☞ 군인사법 등 관련 법령이 각 군 참모총장의 추천에 따라 국방부장관이 최종적으로 군인 명예전역수당 지급대상자를 결정하도록 규정하고 있는 이상 각 군 참모총장의 추천거부행위에 실체상·절차상의 위법사유가 존재하는 경우 그 위법사유를 이유로 국방부장관의 거부처분의 취소를 구할 수 있다(2009두14231, 명예전역거부처분취소).

④ 구 교육공무원법에 의하여 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 교원은 재임용 여부에 관하여 심사를 요구할 신청권을 갖는다(○)

☞ 구 교육공무원법(2005. 1. 27. 법률 제7353호로 개정되기 전의 것)에 의하여 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 교원도 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 기준에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다(대판 2009다30946. 손해배상).

⑤ 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 처분이다(○) 【2019 지방직9급】

☞ 교육공무원법 제29조의2 제1항, 제13조, 제14조 제1항, 제2항, 교육공무원 승진규정 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제40조 제1항, 교육공무원임용령 제14조 제1항, 제16조 제1항에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다(대판 2015두47492, 교장임용거부처분무효확인의소).

⑥ 경찰공무원 시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 처분이 아니다(×)

☞ 경찰공무원 시험승진후보자명부에 등재된 자가 승진임용되기 전에 감봉 이상의 징계처분을 받은 경우에는 임용권자 또는 임용제청권자가 위 징계처분을 받은 자를 시험승진후보자명부에서 삭제하도록 되어 있는바, 이처럼 시험승진후보자명부에 등재되어 있던 자가 그 명부에서 삭제됨으로써 승진임용의 대상에서 제외되었다 하더라도, 그와 같은 시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 결국 그 명부에 등재된 자에 대한 승진 여부를 결정하기 위한 행정청 내부의 준비과정에 불과하고, 그 자체가 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 된다고 할 수 없다(대판 97누7325, 정직처분취소).

(5) 건축물 대장 및 토지대장 (내부행위)

① 행정청이 건축물대장의 작성신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다(○)

☞ 건축물대장은 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의 산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하고 건축물대장의 작성은 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 건축물대장 소관청의 작성신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(2007두17359, 건축물대장기재신청서반려처분취소).

②행정청이 건축물 용도변경 신청을 거부한 행위는 처분이다(○)

☞ 건축물의 용도는 토지의 지목에 대응하는 것으로서 건물의 이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세대상 등 공법상 법률관계에 영향을 미치고, 건물소유자는 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 되는 점 등을 고려해 보면, 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2007두7277, 건축물표시변경신청불가처분취소).

③행정청이 건축물대장을 직권 말소한 행위는 처분이다(○)

☞ 건축물대장은 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의 산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하는 점 등을 종합해 보면, 건축물대장은 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 이러한 건축물대장을 직권말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(2008두22655, 건축물관리대장말소처분취소).

④지적공부 소관청이 토지대장을 직권으로 말소한 행위는 처분이다(○)

☞ 토지대장은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 토지에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출해야 하는 점 등을 종합해 보면, 토지대장은 토지의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 이러한 토지대장을 직권으로 말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2011두13286, 토지대장말소처분취소).

⑤토지소유자를 대위하여 토지면적등록 정정신청을 반려한 행위는 처분이다(○) 【2019 지방직9급】 【2016 국가직9급】

☞ 평택~시흥 간 고속도로 건설공사 사업시행자인 한국도로공사가 구 지적법 제24조 제1항, 제28조 제1호에 따라 고속도로 건설공사에 편입되는 토지소유자들을 대위하여 토지면적등록 정정신청을 하였으나, 화성시장(행정청)이 이를 반려한 반려처분은 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2011두337, 지적공부등록사항정정반려처분취소)

⑥행정청이 토지대장의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 처분이 아니다(×) 【2019 서울시9급】

☞ 토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는 지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이어서, 그 소유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고 토지 소유권이 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다. 따라서 행정청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 2010두12354, 토지대장정정불가처분취소).

⑦무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 무허가건물관리대장은 행정관청(서울마포구청)이 지방자치단체의 조례 등에 근거하여 무허가건물 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성, 비치하는 대장으로서 무허가건물을 무허가건물관리대장에 등재하거나 등재된 내용을 변경 또는 삭제하는 행위로 인하여 당해 무허가 건물에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니고, 무허가건물의 건축시기, 용도, 면적 등이 무허가건물관리대장의 기재에 의해서만 증명되는 것도 아니므로, 관할관청이 무허가건물의 무허가건물관리대장 등재 요건에 관한 오류를 바로잡으면서 당해 무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대판 2008두11525, 기존무허가건물등재대장삭제처분취소).