‘형식적 법치와 실질적 법치’[2014년 EBS수능완성 실전편 B형][실전 모의고사 5회]

[구렛나루]

[21~23] 다음 글을 읽고 물음에 답하시오.

법의 지배 혹은 법치주의는 명확하게 규정되어 공포된 법에 의해 국가 권력을 제한·통제함으로써 자의적인 지배를 배격하는 것을 핵심으로 한다. 법치주의의 근원적 이상은 통치자의 자의적인 지배가 아닌 합리적인 공공 규칙에 의한 지배를 통해 공정한 사회 협동 체계를 확보하는 데에 있다. 이러한 법의 지배를 이야기할 때 거론되는 개념쌍이 형식적 법치와 실질적 법치이다.

형식적 법치는 형식적 합법성을 강조한다. 즉 행위를 지시하는 규칙들의 실제 내용과는 상관없이, 권한 있는 당국에 의해 법이 공포되면 무엇보다도 법은 개인들이 예측 가능하도록 명확해야 하며 소급 적용되지 않아야 한다. 실제로 우리 헌법이나 법률에서 정한 죄형 법정주의(1), 유추 해석 금지의 원칙(2) 등은 형식적 법치의 이념을 실현시키는 형식적 합법성의 예들이다. 형식적 법치는 의회가 적법한 절차를 거쳐 법을 제정하기만 했다면 그 법의 목적이나 내용은 문제 삼을 수 없다고 본다. 문제는 이런 법치관은 비민주적·권위적 정권이나 의도적으로 인권을 짓밟는 사악한 정권도 표방할 수 있다는 점이다. 사악한 정부가 기존의 법률 안에서는 허용되지 않는 것을 감행하고자 할 경우 정부는 법 형식을 갖추기 위해 법률을 개정하기만 하면 될 것이다. 실제로 형식적 법치의 모순은 히틀러의 나치 독일에서 극적으로 나타났는데 이때 법은 오직 통치의 수단으로만 이용되고 개인의 자유와 권리를 탄압했다. 파시즘이 제2차 세계 대전에서 몰락하자 형식적 법치를 보완하는 실질적 법치가 강조되었다.

실질적 법치는 민주적 절차에 의해 만들어진 법률이라도 인간의 존엄권, 정의 등을 보호하는 내용을 담아야 법치에 합당하다고 보는 것이다. 실질적 법치에서는 무엇을 법치의 실질적인 내용과 기본적 권리로 삼을 것인가, 그리고 권리 구제는 어느 정도가 적절한가 등이 이슈가 된다. 여기서는 인간 존엄과 정의의 요청에 부응하는 실질적 내용을 담아야 법치에 합당한 것으로 본다. 즉 실질적 법치에서는 정부의 공권력의 행사가 법률에 기초를 두고 있다고 할지라도 법률 그 자체의 내용이 정당하지 않다면 이는 법의 지배를 벗어났다고 보는 것이다. 실례로 현재 대부분의 국가는 헌법의 규범력을 강화하고 위헌 법률 심사 제도를 구축함으로써 단순한 법의 지배가 아닌, 정당한 법의 지배를 꾀하고 있다. 물론 선거를 거쳐 형성된 다수 세력의 정치적 의사로 확립된 법률들이 소수의 법관들에 의해 무효화될 경우 민주주의적 가치에 위배될 수 있다. 그러므로 법관의 심판 기준은 명확히 현행 헌법을 기준으로 하고 심판의 결과는 사회의 민주적 요청을 반영해야 할 것이다.

형식적 법치와 실질적 법치는 법의 지배를 요구하는 강도가 높아지는 과정에서 나온 개념쌍이다. 그래서 법의 지배에 대한 요구가 강해짐에 따라 실질적 법치가 중시된다. 하지만 법치의 실질적 내용을 채우는 것이 민주 정치의 영역으로 남아 있다고 볼 때 법은 우리에게 완성된 형태로 주어진 것이 아니라 과제로서 주어진 것으로 보아야 한다.

(주) (1) 죄형 법정주의: 어떤 행위가 범죄로 처벌되기 위해서는 행위 이전에 미리 성문의 법률로 규정되어 있어야 한다는 원칙.

(2) 유추 해석 금지의 원칙: 법률에 규정이 없는 사항에 대해 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 금하는 원칙.

21. 윗글에 대한 설명으로 적절한 것은?

① 형식적 법치와 실질적 법치의 대비를 통해 정치의 구성 요소를 밝히고 있다.

② 형식적 법치와 실질적 법치에 근거하여 법치주의의 역사적 기원을 설명하고 있다.

③ 법치주의의 발전 과정을 형식적 법치와 실질적 법치에 대한 비교를 통해 밝히고 있다.

④ 형식적 법치와 실질적 법치의 공통점을 바탕으로 법치주의에 대한 통념을 반박하고 있다.

⑤ 민주 정치의 상위 개념인 형식적 법치와 실질적 법치를 소개한 후 각각의 한계를 지적하며 법치주의의 특성을 밝히고 있다.

22. 윗글의 내용과 일치하는 것은?

① 실질적 법치는 합법성의 출처와 형식의 적절성을 강조한다.

② 형식적 법치에서는 법치의 내용과 기본적 권리를 주요 이슈로 삼는다.

③ 히틀러의 나치 독일 정권에서는 형식적 법치조차도 고려하지 않는 법이 제정되었다.

④ 법치의 실질적 내용은 법관들에 의해서 채워지므로 법은 우리에게 이미 주어진 것으로 보아야 한다.

⑤ 민주적 절차에 따라 법을 만들어도 인간의 존엄권이 보호되지 않는다면 실질적 법치라고 보기 어렵다.

23. 윗글을 바탕으로 (보기)를 해석할 때, 적절하지 않은 것은? (3점)

(보기)

2008년 정부의 미국산 쇠고기 수입 재개 협상의 내용에 반대하는 시민들의 촛불 시위가 전개되었다. 정부는 이 시위를 제재하며 일부 참가자들을 야간 옥외 집회를 금지한 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등을 위반한 혐의로 기소했다. 이 사건을 맡았던 판사는 재판 과정에서 기소를 당한 ○○? 씨가 제기한 이 법률의 위헌 법률 심판의 제청 신청을 받아들여 헌법 재판소에 위헌 법률 심판 제청을 했다. 2009년 9월 24일에 헌법 재판소는 이 법률이 헌법 제21조에서 보장하고 있는 집회의 자유를 제한한다고 인정하는 헌법 불합치 결정을 내렸다.

① 정부는 법률에 기초를 두고 촛불 시위의 일부 참가자들을 기소했다.

② 위헌 법률 심판 제청은 정당한 법의 지배를 추구하기 위해 만들어진 제도라 볼 수 있다.

③ 정부의 기소와 헌법 재판소의 심판 모두 법치를 실현하는 과정에서 행해졌다고 볼 수 있다.

④ 기소를 당한 ○○? 씨는 자신에 대한 공권력 행사가 국민 개인의 자유를 침해한다고 생각했을 것이다.

⑤ 헌법 재판소는 정부가 기소의 근거로 삼은 법률이 형식적 합법성의 요건을 갖추지 못했다고 판단했다.

2014년 EBS수능완성국어영역 국어 B형  

[수능완성 국어영역 국어 B형 실전편] 

실전 모의고사 5회

사회 21~23.

‘형식적 법치와 실질적 법치’

지문 이해하기

(해제) 형식적 법치와 실질적 법치는 법의 지배(법치주의)를 요구하는 강도가 높아지는 과정에서 나오는 형식과 실질의 개념쌍이다. 형식적 법치는 형식적 합법성을 강조한다. 즉 적법한 절차를 거쳐 법을 제정하기만 했다면 그 법의 목적이나 내용은 문제 삼을 수 없다고 본다. 하지만 이는 법을 오직 통치의 수단으로서만 이용하고 개인의 자유와 권리를 탄압하는 법의 탄생을 낳았다. 이러한 형식적 법치의 모순이 나타남에 따라 이를 보완하는 실질적 법치가 강조되었다. 실질적 법치는 민주적 절차에 의해 만들어진 법률이라도 인간의 존엄권, 정의 등 인간의 기본적 권리를 보호하는 내용을 담아야 법치에 합당하다고 보는 것이다. 실제로 현재 대부분의 국가에서는 위헌 법률 심사 제도를 도입해 실질적 법치를 꾀하고 있다. 하지만 법치의 실질적 내용을 채우는 것은 민주 정치의 영역으로 남아 있다. 그러므로 우리는 법이 우리에게 완성된 형태로 주어진 것이 아니라 과제로서 주어진 것으로 인식할 필요가 있다.

(주제) 형식적 법치와 실질적 법치의 특징

흐름 파악하기

* 1문단: 법의 지배의 개념쌍인 형식적 법치와 실질적 법치

* 2문단: 형식적 법치의 특징

* 3문단: 실질적 법치의 특징

* 4문단: 법치와 법에 대한 새로운 인식

21. 중심 화제 파악

답: ③

정답이 정답인 이유

③ 확인: 법치주의의 발전 과정

이 글은 법치주의의 개념쌍인 형식적 법치와 실질적 법치의 비교를 통해 법치주의의 발전 과정을 밝히고 있다.

오답이 오답인 이유

① 확인: 정치의 구성 요소

이 글에서는 법치주의의 발전 과정을 밝히고 있을 뿐이지, 정치의 구성 요소를 밝히고 있지는 않다.

② 확인: 법치주의의 역사적 기원

이 글에서는 법치주의의 역사적 기원을 설명하고 있지 않다.

④ 확인: 공통점을 바탕으로 통념을 반박

형식적 법치와 실질적 법치는 법치주의의 근간을 이루는 공통점이 있기는 하지만, 이를 근거로 법치주의에 대한 통념을 반박하고 있지는 않다.

⑤ 확인: 민주 정치의 상위 개념인 형식적 법치와 실질적 법치를 소개

형식적 법치와 실질적 법치는 민주 정치의 상위 개념이 아니라 법치의 하위 개념으로 볼 수 있다.

22. 세부 정보, 핵심 정보 파악

답: ⑤

정답이 정답인 이유

⑤ 확인: 인간의 존엄권, 실질적 법치

실질적 법치에서는 민주적 절차에 의해 만들어진 법률이라도 인간의 존엄권, 정의 등을 보호하는 내용을 담아야 법치에 합당하다고 보는 것이다.

오답이 오답인 이유

① 확인: 실질적 법치는 합법성의 출처와 형식의 적절성

합법성의 출처와 형식의 적절성은 법의 형식적 특성이다.

② 확인: 형식적 법치에서는 법치의 내용과 기본적 권리

법치의 내용과 기본적 권리를 주요 이슈로 삼는 것은 실질적 법치이다.

③ 확인: 나치 독일, 형식적 법치조차도 고려하지 않는 법

형식적 법치의 모순은 히틀러의 나치 독일에서 나타났다. 이 당시의 법은 오직 통치의 수단으로만 이용되고 개인의 자유와 권리를 탄압했지만 법 형식은 갖추고 있었다.

④ 확인: 법은 우리에게 이미 주어진 것

법치의 실질적 내용을 채우는 것이 민주 정치의 영역으로 남아 있으므로, 법은 우리에게 이미 주어진 것이 아니라 과제로서 주어진 것으로 보아야 한다.

23. 구체적 상황에 적용하기

답: ⑤

정답이 정답인 이유

⑤ 확인: 형식적 합법성의 요건을 갖추지 못했다

헌법 재판소는 정부가 기소의 근거로 삼은 집회 및 시위에 관한 법률(이하 집시법) 제10조의 법 형식, 즉 형식적 합법성을 문제 삼지는 않았다. 다만 그것이 헌법 제21조에서 규정하고 있는 국민의 기본권을 제약한다고 본 것이다. 즉 실질적 법치를 위반할 소지가 있다고 심판을 내렸다.

오답이 오답인 이유

① 확인: 정부는 법률에 기초를 두고

정부는 집시법 제10조에 근거를 두고 이를 위반한 혐의로 시위 참가자들을 기소했다.

② 확인: 정당한 법의 지배를 추구하기 위해

현재 대부분의 국가는 헌법의 규범력을 강화하고 위헌 법률 심사 제도를 구축함으로써 단순한 법의 지배가 아닌, 정당한 법의 지배를 꾀하고 있다. 위헌 법률 심판 제청은 위헌 법률 심사 제도 가운데 한 가지이다.

③ 확인: 모두 법치를 실현하는 과정

정부의 기소는 형식적 법치의 측면을, 헌법 재판소의 위헌 법률 심판은 실질적 법치의 측면을 강조하고 있다. 두 가지 경우 모두 법의 지배, 즉 법치를 실현하는 과정에서 행해졌다고 볼 수 있다.

④ 확인: 공권력 행사가 국민 개인의 자유를 침해

기소를 당한 시민은 집시법 제10조의 내용이 국민의 집회의 자유를 침해했다고 생각해서 위헌 법률 심판에 대한 제청 신청을 했다.