[경매판례] 중개업자의 대서(代書)행위, 사기행각에 연루될 가능성크다

[지지옥션]

중개업자의 대서(代書)행위, 사기행각에 연루될 가능성크다

정식 중개행위가 아니라 중개업자가 배제된 상태에서 거래당사자끼리의 합의를 통해 거래대금 등과 같은 기본적인 거래조건이 이미 정해진 상태에서 (적은 수수료만을 받거나 서비스 차원에서 무료로) 거래계약서 작성만을 중개업자가 해주는 일명 “대서(代書)행위”가 종종 예상치 않은 범죄행위에 연루되는 경우가 적지 않다.

예를들어, 건물주라는 사람과 세입자라는 사람으로부터 ‘특정 호실을 보증금 1억원으로 임대하기로 합의했는데 계약서 작성이 서툴기 때문에 임대차계약서를 작성해달라’는  부탁을 받은 중개업자가 임대차계약서를 작성해 주면서 계약서에 중개업소 명판을 찍고 서명날인해 주었는데, 위와같이 계약서 작성을 의뢰한 사람이 이를 기화로 작성된 임대차계약서를 이용해서 임대차보증금 1억원이 실제 존재하는 것처럼 기망하여 대출받았지만, 실제로는 임대차계약 자체가 존재하지 않는 허구인 사기행각인 것이 대표적이다. 

최근에도 필자는, 이런 사기행각에 휘말린 중개업자의 상담을 받게 되었다. 이 중개업자는 평소에 알고 지내던 사람으로부터 ‘특정 점포의 대리인 자격으로 점포 하나를 5억원에 매도하게 되었는데, 매수인도 정해졌으니 내용에 맞게 계약서만 작성해 달라’는 부탁을 받게 되었다고 했다. 평소에 알고 지내던 관계라 이 중개업자는 아무런 의심없이 그런 취지로 매매계약서를 작성해주었고, 요청대로 매매계약서에는 중개업소 명판을 찍어 주고 수고비 정도의 적은 금액만을 지급받았다고 했다.

그로부터 몇 년이 지난 후 이 중개업자는 이 문제 때문에 관할 구청으로부터 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제51조 제2항 제10호에 따른 수천만원의 과태료부과처분을 받게 되었다. 

★ 동법 제27조(부동산거래의 신고)
① 거래당사자(매수인 및 매도인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 매매계약을 체결한 때에는 부동산 등의 실제 거래가격 등 대통령령이 정하는 사항을 거래계약의 체결일부터 60일 이내에 매매대상부동산(권리에 관한 매매계약의 경우에는 그 권리의 대상인 부동산) 소재지의 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 공동으로 신고하여야 한다. 다만, 거래당사자 중 일방이 신고를 거부하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 상대방이 단독으로 신고할 수 있다. 

<중략>
② 중개업자가 제26조제1항에 따라 거래계약서를 작성ㆍ교부한 때에는 제1항에도 불구하고 해당 중개업자가 제1항에 따른 신고(공동으로 중개하는 경우에는 공동으로 신고하여야 한다)를 하여야 한다.

<제3,4항 중략>
⑤ 부동산거래신고에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 거래당사자가 중개업자로 하여금 제2항에 따른 부동산거래신고를 하지 아니하게 하거나 거짓된 내용을 신고하도록 요구하는 행위
2. 제1항ㆍ제2항 또는 제6항에 따른 신고 의무자가 아닌 자가 거짓된 내용의 부동산거래신고를 하는 행위
3. 제1항ㆍ제2항 또는 제6항에 따른 부동산거래신고에 대하여 거짓신고를 조장하거나 방조하는 행위

★ 동법 제51조(과태료)
① 제27조의2를 위반하여 거래대금지급증명자료를 제출하지 아니하거나 그 밖의 필요한 조치를 이행하지 아니한 자에게는 3천만원 이하의 과태료를 부과한다. 
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다.
자료제출을 한 자
<제1 내지 9호 중략>
10. 제27조제5항제3호를 위반하여 부동산거래신고에 대하여 거짓신고를 조장하거나 방조한 자

관할관청을 통해 확인한 이 사건의 실제는 다음과 같았다. 즉, 매도인의 대리인으로 와서 대서를 의뢰하던 평소 지인이라고 하는 사람은, 이 점포의 시세가 실제로는 5억원 정도 밖에 하지 않았지만 워낙 거래가 뜸한 점포이다보니 다른 사람과 통모하여 10억원에 매매된 것처럼 조작한 다음에 이를 근거로 금융회사로부터 8억원을 대출받은 후 매도인에게 5억원만 건네주고서 도망을 가 버린 것이다. 그 과정에서 중개업자의 직인이 들어간 대서계약서가 동원되었던 것이다. 그후, 매도인이 신고된 5억원의 양도신고와 중개업자에 의해 신고된 거래신고금액 10억원이 불일치하게 되고, 아울러 허위계약서로 사기를 당하게 된 금융회사가 큰 손해를 보게 되면서 형사고소까지 이어지게 되었다.

사안이 이와 같다면, 사건의 내막을 알지 못한 채 지인의 요구대로 대서 계약서만 작성한 중 중개업자로서는 거짓으로 부동산거래신고를 조장하거나 방조한 고의적인 측면이 없어 과태료처분은 면할 수 있겠지만, 아래에서 보는 바와 같이 중개업자의 명판이 날인된 계약서를 진실한 것으로 신뢰하고 돈을 대출한 금융회사에 대해서 민사적인 손해배상책임에서는 완전히 자유롭지 못할 수 있다.

★ 대법원 2010.5.13. 선고 2009다78863,78870 판결 【손해배상(기)】

1. 사안의 개요

(1) 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)는 ‘ ○○상사’라는 상호로 대부업을 하였고, 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)는 공인중개사로서 ‘ □□부동산’이라는 상호로 부동산중개업을 영위하였다.

(2) 원고는 2007. 9. 17. 소외 1로부터 2006. 4. 30.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 1,550만 원을 상환기일을 2007. 11. 17., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 2, 임차인이 소외 1, 전세목적물이 성남시 수성구 태평3동 (이하 지번 1 생략) 지상 주택 중 1층 방 2개, 주방, 욕실(31.01㎡), 전세보증금은 2,800만 원으로 각 기재되어 있으나, 그 중개인란은 공란으로 되어 있고 중개대상물확인설명서가 첨부되어 있지 아니하다.

소외 1은 소외 3으로부터 피고가 위와 같은 전세계약서를 작성하여 준다는 말을 듣고 임대인이 되는 소외 2의 도장을 새긴 후 이를 소외 3에게 교부하였다. 그 후 소외 3이 피고로부터 위와 같은 전세계약서를 교부받아 이를 소외 1에게 넘겼고, 소외 1이 위와 같이 이를 원고에게 담보 목적으로 제공한 것이다.  

(3) 또한 원고는 2007. 9. 28. 소외 4로부터 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 3,000만 원을 상환기일을 2007. 12. 28., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 5(전화번호 010- ***-****), 임차인이 소외 4, 전세목적물이 성남시 중원구 은행동 (이하 지번 2 생략) 다세대 주택 1층 101호(13.83㎡), 전세보증금은 5,000만 원으로 기재되어 있다.

피고는 2007년 3월경 소외 3의 소개로 찾아온 소외 4가 임대인 소외 5와 사이에 맺어진 수기로 작성된 전세계약서와 소외 5의 도장을 제시하면서 은행대출을 위하여는 정식 계약서가 필요하다는 말을 하여 전세계약서를 작성하여 준 바 있는데, 그 후 2007년 9월 초순에 소외 4가 임대인 소외 5의 승낙을 얻었다고 하면서 전세계약서를 다시 작성하여 달라고 부탁하자 위와 같이 전세계약서를 작성하여 주면서, 그 중개인란에 서명·날인하였고, 중개대상물확인설명서도 작성하여 준 것이다.  

(4) 성남시 중원구청장은 피고가 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2개 이상의 거래계약서를 작성함으로써 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항을 위반하였다는 이유로 2008. 2. 13. 피고에 대하여 업무정지 6월의 행정처분을 하였다. 또한 원고는 피고가 소외 4와 공모하여 2007. 9. 10.경 위 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 위조하고 이를 이용하여 원고를 기망하여 대출금을 편취하였다는 혐의로 피고를 형사고소하였다. 그러나 수원지방검찰청 성남지청은 2008. 11. 24. 피고에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음 결정을 하였고, 원고는 그 결정에 항고를 하였다.

한편 소외 4는 위 전세계약서 등을 위조하고 이를 담보로 제공하여 원고 등으로부터 대출을 받아 그 대출금을 편취하였다는 혐의 등으로 구속기소되었고, 수원지방법원 성남지원은 2009. 1. 9. 공소사실을 유죄로 판단하여 그에게 징역 1년 6월을 선고하였고, 이 판결은 그대로 확정되었다.

2. 법원의 판단

​
(1) 원심법원의 판단

‘피고가 위법한 목적에 사용될 것이라는 사실을 알았거나 알 수 있었으면서도 소외 1 및 소외 4(이하 ‘차용인들’이라고 한다)에게 각기 허위의 전세계약서를 작성하여 주었고, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서를 진정한 것으로 믿은 원고가 이를 담보로 차용인들에게 대여를 하여 줌으로써 원고에게 그 대여금 합계 4,550만 원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 한 원고의 주장에 대해 원심은, 위와 같은 사실에 의하면, 피고가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고 차용인들과 공모하여 위 각 전세계약서를 위조하였다거나, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서가 차용인들에 의하여 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다.

(2) 대법원의 판단

하지만, 이런 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다.

‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조 제3항, 제4항 및 제26조는, 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘거래계약서 등’이라고 한다)를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 중개업자가 거래계약서 등에 서명 및 날인을 하여야 하고, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다고 규정하고 있다.

공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서( 제1조), 그 법에 의하면 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고( 제4조 제1항), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고( 제9조 제1항), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없으며( 제9조 제2항), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다( 제29조 제1항). 그러한 공인중개사법의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다 할 것이다.

그리고 중개업자가 자신의 중개로 부동산거래계약이 체결되지 아니하였음에도 부동산거래에 관한 계약서를 작성하여 실제의 거래당사자가 아닌 사람에게 교부하는 경우에는, 위에서 본 바와 같이 부동산거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어, 제3자가 위 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로 하여 일정한 거래를 하게 될 가능성이 있음은 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 계약서를 작성·교부하는 중개업자가 이를 능히 짐작할 수 있다고 볼 것이다. 이 사건에서 문제된 바와 같은 전세계약서에 대하여 보면, 그러한 계약서는 계약서상의 부동산임차인이 임대인에 대하여 전세금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 금전대차거래 등에서 그 채권을 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시·교부될 수 있음은 부동산중개업자로서 쉽사리 예견되는 바이다.

이 사건에서 원고의 소외 4에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제7호증)에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고는 그 내용과 같은 중개를 한 일이 없음에도 불구하고 그 전세계약서에 중개업자로서 서명날인하였다. 나아가 원고의 소외 1에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제3호증)를 보더라도, 비록 피고가 그 서면에 중개업자로서 서명날인하지는 아니하였으나, 그 계약서가 형식면에서 볼 때 통상 중개업자가 사용하는 서식을 사용하였고, 내용적으로도 중개업자의 중개 없이 거래당사자만이 관여하였다면 쉽사리 담을 수 없는 조항이 열거되어 있을 뿐만 아니라 특히 중개수수료 및 중개대상물확인설명서 교부 등과 같이 중개업자를 통한 전세계약 체결이 있었음을 전제로 하는 조항( 제8조, 제9조)을 포함하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 피고로서는 일반 제3자가 이 전세계약서에 대하여 중개업자를 통하여 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 이 사건에서와 같이 이를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 볼 것이다.

그럼에도 피고가 전세계약을 중개하지 아니하였으면서 위 각 전세계약서를 작성하여 준 사실을 인정하면서도 피고가 이들 전세계약서가 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알 수 있었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 공인중개사의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.

★ 수원지방법원 2010. 8. 12.선고 2009가단61014 손해배상(기)

1. 사안의 개요

가. 원고는 소외 김**와 사이에 원고가 김**에게 일정 금원을 대여하고, 김**는 이에 대한 담보로 서울 중랑구 **동 323-** 소재 주택 1층(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 소유자인 구**과 김** 사이에 이 사건 주택에 관하여 체결되었다고 하는 임대차계약서의 임차인 명의를 김**에서 원고로 변경해 주기로 약정하였다.

나. 피고는 자신의 조카인 최**의 의뢰에 따라 원고, 김**, 최** 및 구**으로 자처하는 자(이하 ‘이 사건 성명불상자’라 한다)가 입회한 가운데 2008. 10. 27. 피고가 운영하는 부동산 중개사 사무실에서 이 사건 주택에 관하여 계약체결일 2007. 7. 8., 임대인 구**, 임차인 원고, 임대차보증금 3,800만 원(계약금 300만 원의 지급시기는 계약일, 잔금 3,400만 원의 지급시기는 2007. 7. 25.), 임대차기간 2007. 7. 25.부터 2009. 7. 25.까지로 된 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라 한다)를 작성하고, 중개업자란에 자신이 운영하고 있던 ‘**부동산중계인사무소’의 사무소 명칭 및 소재지, 연락처, 자신의 성명을 기재하고, 자신의 인장을 날인하였으며, 원고에게 중개대상물 확인설명서, 한국공인중개사협회장이 발행한 공제증서를 교부하여 주었다.  

다. 피고는 이 사건 임대차계약서를 작성하여 주고 김**로부터 수수료 3만 원을 받았다.

2. 법원의 판단

가. 부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개 업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의·성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 참조).  

나. 피고는 중개업자로서 이 사건 임대차계약서가 기존의 임대차관계에 관한 것으로 믿고 그 작성을 의뢰받은 것이라도 새로운 임대차계약을 체결하는 경우에 준하여 이 사건 성명불상자가 이 사건 주택의 소유자인 구**이 맞는지를 확인할 주의의무를 부담한다고 할 것인데, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하면 피고는 위 주의의무를 위반하여 이 사건 성명불상자가 구**인지 제대로 확인하지 않고 이 사건 임대차계약서를 작성하였고, 이 사건 성명불상자는 구**이 아닌 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고의 행위는 김**의 원고에 대한 편취행위 내지 그로 인하여 원고가 입은 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 있으므로 피고는 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

다. -- 원고는 김**에게 2008. 10. 27. 500만 원, 2008. 10. 28. 835만 원을 각 대여한 사실이 인정되므로--- 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해는 원고가 김**에게 실제로 지급한 대여금 1,335만 원이다(원고는 이 사건 임대차계약서상 임대차보증금 3,800만 원이 손해액이라는 취지로 주장하나, 위에서 인정한 금원을 초과하는 나머지 금원에 대한 주장은 받아들이지 않는다).

라. 한편, 원고도 이 사건 주택의 권리관계에 대하여 확인하고 신중하게 돈을 빌려주었어야 함에도 원고가, 김**가 이 사건 주택에 실제로 거주하는지를 확인해 보았다고 볼만한 자료가 없는 점, 이 사건 임대차계약은, 원고가 이 사건 주택을 임차하기 위하여가 아니라, 원고의 김**에 대한 대여금을 담보하기 위하여 체결된 점, 피고가 이 사건 임대차계약서를 작성하고 받은 수수료가 3만 원에 불과한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정에 비추어 피고의 책임을 50%로 제한한다. 

결국, 실제 중개행위가 아님에도 불구하고 중개업자의 명판을 요구하는 거래는 중개업자의 명판이라는 외관을 이용하는 사기행각에 동원될 가능성이 있다는 점을 거래당사자들 모두가 인식할 필요가 있다. 그렇다면 중개업자로서는, 비록 대서행위라고 하더라도 계약서에 표시된 내용이 정확한 사실관계를 바탕으로 한 것인지 여부를 확인한 다음 계약서를 작성해야하며, 중개업자의 명판이나 중개업자의 서명, 날인이 되지 않은 그야말로 서류작성의 대행에만 간여함으로써 계약서를 이용한 범죄에 연루될 가능성을 최소화할 필요가 있다. 한편, 중개업자의 명판이나 서명,날인이 된 거래계약서를 바탕으로 금전거래 등을 하게 되는 당사자들로서도 거래계약서 내용 그 자체만으로는 진실성을 담보할 수 없다는 점에서 추가 확인의 노력을 기울여야만 사고예방이 가능할 수 있을 것이다.

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