[답변] 근저당권의 피담보채무에 대한 제3취득자의 변제와 그 효과

근저당권의 피담보채무에 대한 제3취득자의 변제와 그 효과 1. 사안의 이해 및 사실관계 확인 귀사는 전소유자와 사전에 협의하기를, 매매대금 중 근저당권의 피담보채무액 한도액인 5천만원을 제외한 잔금을 지급한 후, 나중에 전소유자가 근저당권자에게 위 피담보채무액을 모두 변제하면 그때 가서 귀사가 전소유자에게 나머지 잔금 5천만원을 지급하기로 하고, 사전 약정에 따라 2004. 12. 5.에 전소유자에게 매매대금 중 위 5천만원을 제외한 금원을 지급하고 소유권이전등기를 경료하였습니다. 그런데 2005. 10. 20. 근저당권자가 귀사에 5천만원을 직접 상환할 것을 요구하였는바, 귀사는 이에 응할 의사가 있으나 전소유자가 이를 거부하는 것으로 보여집니다. 한편, 이 사건 근저당권의 설정일이 1992. 5.이므로 그 이후 채권에 대한 지연이자가 매우 커졌을 것으로 짐작됩니다. 2. 제3취득자의 변제 또는 공탁 (1) 제3취득자란? 저당권은 목적물에 대한 점유를 요건으로 하지 않으므로 저당권설정자(전소유권자)는 저당권설정 후에도 자유로이 목적물을 사용, 수익, 양도하거나 지상권 또는 전세권을 설정할 수 있습니다. 이 때 저당권이 설정된 후에 저당목적물을 양도받은 양수인, 또는 그 저당부동산 위에 지상권이나 전세권을 취득한 자를 ‘제3취득자’라고 합니다. 그런데 제3취득자는 채무자인 저당권설정자가 저당권의 피담보채무를 갚지 않아 저당권자가 저당권실행(예를 들어 경매 등)을 하게 되면 완전히 그 권리를 상실하게 되어 불안정한 지위에 놓이므로, 민법은 이를 보호하기 위해 제3취득자에게 경매권을 부여(민법 제363조)함과 동시에, 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있도록(민법 제364조) 규정하고 있습니다. (2) 제3취득자의 변제권 원래 저당부동산의 제3취득자는 ‘이해관계 있는 제3자’로서 채무자인 저당권설정자의 의사에 반해서도 저당권자에게 채무를 변제할 수 있지만(민법 제469조에 의한 변제), 민법 제364조가 규정됨으로써 “그 부동산으로 담보된 채권”만 변제하면 됩니다. 제364조에 의한 변제를 하게 되면, ‘원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 관해서는 원본의 이행기일을 도과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다’(민법 제360조)는 규정에 따라 지연이자가 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분으로 그 변제범위가 제한되는 효과가 있습니다. 즉, 이 사안과 같은 경우 일반적인 제3자변제(민법 제469조에 의한 변제)를 한다면 92. 5. 저당권설정 이후에 이행기일이 도과된 시점으로부터 모든 지연이자를 배상하여야 하나, 제3취득자의 변제(민법 제364조에 의한 변제)가 되면 위와 같이 이행기일로부터 1년분만 지연이자를 배상하면 되는 것입니다. (3) 제3취득자 변제의 효과 민법상 법문언은 “제3취득자는 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다”고 규정하고 있으나, 통설은 제3취득자가 채무를 변제하면 피담보채권이 소멸되고 이에 저당권은 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 보고 있으므로 따로 소멸청구의 의사표시는 필요 없는 것으로 해석되고 있습니다. 또한 제3취득자의 변제에 의한 저당권의 소멸은 법률규정에 의한 물권변동이므로 별도로 말소등기를 하지 않아도 저당권은 소멸된 것으로 됩니다. (4) 변제자 대위 제3취득자가 피담보채무를 변제하면 저당권은 제3취득자에게 이전하며(민법 제482조 제1항), 채무자에 대하여 구상권을 가지게 됩니다(판례). 3. 결 귀사가 근저당권자의 요구에 따라 5천만원을 변제하여 근저당권을 소멸시키는 것을 비록 전소유자가 동의하지 않더라도, 위에서 살펴본 바와 같이 귀사는 변제할 정당한 이익을 가지는 제3취득자로서 위 금원을 변제 또는 공탁할 수 있습니다. 이 경우 피담보채무의 범위에 관하여 애초의 원금에 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상, 그리고 이행기일로부터 1년치의 지연이자를 합하여 5천만원이 넘는 액수라면 5천만원의 범위 내에서, 그 미만이라면 그 미만의 금액 범위 내에서 변제를 할 수 있고, 그러한 변제가 이루어지면 근저당권은 설사 형식상 등기가 남아있더라도 소멸된 것이 되고 귀사는 전소유자에 대하여 구상권을 취득합니다. 그러므로 귀사의 구상권으로 전소유자에 대한 미지급 잔금의 지급의무와 5천만원의 대등액 범위에서 상계를 한다면 전소유자와 근저당권자 사이에 형성된 모든 법률관계를 종결지을 수 있을 것으로 봅니다. 결론적으로 귀사의 의문점에 대하여 요약답변을 드린다면, 5천만원을 현실변제 또는 공탁을 하면 근저당권은 소멸하며, 공탁비용 외에 달리 추가 비용이나 소요시간은 요구되지 않습니다. 귀사의 건승을 기원합니다. P.S : 과장님께도 안부전해 주세요....^^*