조례에 의한 권한 재위임과 위임받은 행정청의 처분의 효력

[25행시재경합격]

안녕하세요 박사님

2017 변시 석유 및 석유대체연료 사업법 문제에서의, 석유정제업 사업정지에 관한 권한의 조례에 의한 재위임과 군수의 사업정지처분의 효력과 관련하여 질문 드립니다.

군수에 대한 도지사의 권한 재위임이 기관위임사무를 조례로 재위임한 것이므로 조례가 무효이고, 무효인 조례에 근거한 권한 재위임은 위법하다는 것이 1문이었고,

2문의 군수의 사업정지처분의 효력과 관련하여 이를 무효인 조례에 근거한 처분으로 취소사유이다 라고 해설하셨는데, 저는 앞서 재위임은 위법하므로 B군수는 권한이 없고, 권한 없는 자의 처분은 당연무효이므로 처분의 효력이 무효라고 볼 수 있지 않을까 생각했습니다. 

이처럼 권한의 위법한 재위임에 관해서는 권한 없는 자의 처분으로 접근하면 안되는 이유가 있는지 궁급합니다. 또한 3문이 하자승계에 관한 문제였는데 만약 당연무효로 볼 수 있다면 3문에서 해설과는 달리 하자승계를 통해 권리구제를 받을 수 있다라고 포섭해도 문제가 없는지 궁금합니다.

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추가로 2024 변시 개발행위허가 운영지침 문제와 관련하여, 설문 (2)가 이 사건 사업부지가 왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100M이내에 입지하여 B군 개발행위허가운영지침에 저촉된다는 제2 거부사유의 당부에 관하여 검토하는 것이 문제였습니다. 사례문제집 해설에서 들었던 의문이 B군 개발행위허가운영지침은 행정규칙이므로 처분의 위법성판단기준이 되지 못하는데 해설에서 거부처분의 위법여부를 검토할 때 B군 예규의 타당성 여부를 포섭하셨던 이유가 궁금합니다. 어차피 예규는 위법성 판단기준이 되지 못하니 B군 예규의 타당성 여부를 건너뛰고 바로 국토계획법이나 동법 시행령, 법의 일반원칙에 따라 위법여부를 포섭해도 문제가 없는지 궁금합니다.

항상 감사합니다.

[정선균]

무권한자의 처분이 무조건 당연무효가 되어야 한다는 규정이 있는 것이 아닙니다. 따라서 판례에 따라 취소사유로 보는 것이 좋겠습니다. // 예규가 위법성 판단의 기준이 되지는 않지만 위법여부를 판단하는 중요한 참작사항은 되기 때문에 검토한 것입니다.