실종선고의 취소
Ⅰ. 서설
1. 실종선고제도의 의의
부재자의 생사불분명상태가 장기에 걸쳐 사망의 개연성은 크지만 사망의 확증은 없는 경우에 일정한 절차하에 법원이 그 부재자에 대해 실종선고를 하고 사망한 것으로 다루는 제도이다.
2. 실종선고취소의 의의
실종선고에 의하여 사망이 ‘간주’되어 반증으로는 사망이라는 선고의 효과를 뒤집지 못하므로 가정법원에서의 실종선고취소의 심판절차를 필요로 한다.
Ⅱ. 실종선고 취소의 요건
1. 실질적 요건
다음 세가지 사실 중의 어느 하나의 증명이 있어야만 한다.
⑴ 실종자가 생존하고 있는 사실(제29조 1항 본문)
⑵ 실종기간 만료시와 다른 시기에 사망한 사실(제29조 1항 본문)
⑶ 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시점에 생존하고 있었던 사실
2. 형식적 요건
본인 이해관계인 검사의 청구가 있어야 한다(29조 1항 본문). 이때 공시최고는 요건이 아니다.
Ⅲ. 절차
가정법원의 관할에 속하고 가사소송법에서 그 절차를 규정하고 있다.
Ⅳ. 효과
1. 원칙
⑴ 실종선고로 인해 발생한 법률관계는 소급적으로 무효가 된다. 무효가 되는 행위는 처분행위를 의미한다. 처분행위의 원인이 된 채권행위는 실종선고의 취소로 당연히 소멸하는 것이 아니고 하자담보책임 등의 발생원인이 된다. 이에 대해 처분행위뿐만 아니라 원인이 된 채권행위도 무효이므로 법률행위 당사자간에 부당이득의 반환문제가 발생할 뿐이라는 견해(이은영)도 있다.
⑵ 구체적인 효과는 실종선고 취소의 실질적 요건에 따라 달라지는데 각각의 경우를 보면 ①의 경우에는 실종선고전의 가족 재산관계로 복귀하고, ②의 경우에는 그 사망시기를 기준으로 새로운 법률관계가 형성되며, ③의 경우에는 선고 전의 상태로 복귀하고, 새로운 실종선고의 청구가 있으면 ②와 비슷한 결과가 발생한다.
2. 예외
⑴ 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력(29조 1항 단서)
실종선고 후 취소 전에 선의로 한 행위와 양립할 수 없는 구관계는 부활하지 않는다. 실종선고를 신뢰한 잔존자가 불측의 손해를 입을 우려가 있기 때문에 규정된 것이다.
① 실종선고 후, 취소 전에 한 행위
따라서 실종기간만료후 실종선고 전에 한 행위는 포함되지 않는다.
② 선의의 의미
ⅰ) 재산행위의 경우
㉠ 쌍방선의설(다수설)
민법은 실종자를 두텁게 보호하려는 태도를 가지므로 양당사자의 선의를 요한다고 한다. 소수설의 경우 담보책임이 발생하므로 선의자 보호의 실익이 없게 된다'는 점을 근거로 한다.
㉡ 상대적 효력설
재산행위의 경우 일방당사자의 선의로 충분하다. '선의자에 대해서는 유효하며, 악의자에 대해서는 무효하다'라는 식으로 개별적 상대적으로 효력을 결정한다.
㉢ 전득자 선의설
동 규정은 실종선고를 신뢰한 자를 보호하는 취지이므로 전득자가 선의일 경우 보호되어야 한다는 견해이다. 당사자 일방의 선의로 족하다는 점에서는 상대적 효력설과 같으나, 일단 선의자에게 귀속되면 그 후의 전득자는 악의라 하더라도 선의자로부터 완전한 소유권을 취득한다는 견해이다.
㉣ 검토
어느 학설이 타당한가는 실종자를 보호할 것인지 아니면 거래의 안전을 위하여 전득자 등을 보호할 것인지에 따라 달라진다. 다만 상대적 효력설에 의할 때 선의의 전득자와 악의의 전전득자가 있는 경우 악의의 전전득자에 대해서 무효라면 전득자는 전전득자에 대해 담보책임을 지게 되므로 결과적으로 경제적 손실의 부담의 측면에서는 커다란 차이가 없다고 볼 수도 있다. 취소제도의 취지가 실종자 보호에 있다는 점, 소수설이 반드시 선의자를 더욱 보호하는 것은 아니라는 점에서 다수설의 해석이 타당하다고 본다.
ⅱ) 신분행위의 경우
재산행위에 관한 소수설과 다수설 모두 하지만, 반대의 견해가 있다.
㉠ 통설
양당사자의 선의를 요한다 한다. 예를 들어 A가 실종선고 된 후 그의 배우자인 B가 C와 재혼한 경우에 B와 C가 모두 선의이면 전혼은 부활하지 않고, B와 C 중 일방이 악의인 경우 전혼은 부활하나 이혼사유가 있는 것(840조)이 되고, 후혼의 효력에 대해서는 중혼으로 취소가 가능하다는 설(816조 1항)과 당연무효설로 나뉜다.
㉡ 소수설(고상룡)
29조 1항 단서의 행위는 재산상의 행위만을 의미하고, 신분행위에는 적용되지 않는다고 한다. 즉 위의 경우에 후혼당사자의 선 악의에 관계없이 전혼은 부활하고 후혼은 중혼이 된다. 이 경우 당사자는 유지시킬 혼인관계를 협의하여 선택할 수 있다고 한다.
⑵ 실종선고후 직접 재산을 취득한 자의 반환의무(제29조 2항)
실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자는 선의인 경우 현존이익을 반환하여야 하고, 악의의 경우 받은 이익에 이자를 가산하여 반환하고 손해가 있으면 배상해야 한다.
① 반환의무자
직접원인으로 하여 이익을 얻는 자라 함은 상속인․수유자․생명보험수익자 등을 가리키며, 이른바 전득자는 포함되지 않는다.
② 반환범위
직접재산취득자의 반환의무는 부당이득반환의 성질을 가진다. 따라서 선의이면 취득한 이득이 현존하는 한도에서 반환하면 된다. 입증책임에 관하여 다수설은 취득자에게 현존이익이 있는 것으로 추정되므로 반환의무자가 이득의 부존재를 입증하여야 한다고 하나, 판례는 물건의 이득의 경우는 반환청구권자가 현금인 경우는 반환의무자가 입증하여야 한다고 한다.
③ 소멸시효
10의 소멸시효에 걸린다. 단, 상속회복청구의 경우에는 침해를 안 날로부터 3년, 상속개시로부터 10년의 제척기간에 걸린다(999조 2항).
④ 제29조 1항 단서와 2항의 관계
선택적 관계이다. 따라서 실종선고의 취소를 받은 자는 제29조 1항 단서에 의해서 전득자에게 반환청구를 하든지, 아니면 직접수익자에게 제29조 2항에 의한 이득반환청구를 하여야 한다.
⑤ 전득자의 반환범위에 다한 29조 2항의 준용여부
A가 실종선고되고 그 재산을 B가 상속한 후 C에게 양도한 후에 실종선고가 취소되었다. 이때 특히 선의의 C를 보호하기 위하여 29조 2항을 준용해 현존이익의 반환으로 족하다고 할 것인가의 문제 된다.
ⅰ) 긍정설(소수설) : 취지는 위에 설명한 바와 같다.
ⅱ) 부정설(다수설) : 위의 경우에서 B가 선의이고 C가 악의인 경우에는 보호할 이유가 없으므로 준용할 필요가 없고, B가 악의 C가 선의일지라도 A는 소유권에 기한 반환청구권을 가지므로(29조 1항 단서의 선의의 의미를 양당사자의 선의로 새기고 있다) 29조 2항 준용의 실익이 없다.
Ⅴ. 다른 제도와의 관계
실종선고의 취소의 경우 선의의 제3자 보호조항은 거래안전 보호를 위한 다른 제도의 적용을 배척하지 않는다. 따라서 직접재산취득자에게 취득시효․선의취득․부합 등 새로운 권리취득사유가 있으면 실종선고 취소에 의하여 영향을 받지 않고 권리를 취득한다.
2005년 제공~