강제이행금 부과의 부당성

[시 향기]

[민원인입력사항]

신청번호	1AA-1009-005931
신청인구분	개인
신청인이름	조상연
연락처		휴대전화	016-219-5269
주소	[121 - 826] 서울 마포구
진행상황통보방식	이메일
이메일	jojo16007@naver.com	나의민원확인방식	보안형
신청일	2010.09.02. 22:16:29

[민원신청내용]

민원제목	강제이행금부과의 부당성

민원내용보기

건축법위반이란 건축업자와 허가권자인 관청과의 관계에서 생기는 일이다.
즉 건축법을 어긴사람은 건축업자요, 이를 지도감독해야할 기관은 관청인 것이다.

그럼에도 불구하고 건축업자가 건축법을 어기고 건축물을 지어서 선의의 제 3자에게 슬적 팔어버리면 관청은 건축업자에게 그 책임을 묻는 것이 아니라 위법건축물인 것을 모르고 산 선의의 제3자에게 그 책임을 묻는 것이다.

이러한 시책은 아주 불합리한 것으로, 불법을 행한 사람에게 벌이나 책임을 묻도록 되어 있는 우리의 법률구조와는 괴리를 이루는 현상으로 , 이런 얌체 건축업자들은 또 다른 곳에서 불법건축물을 지어 건축지식이 없는 선의의 제3자를 기만하여 이익을 챙기고 그 이익으로 또 다른 곳에가서 불법건축물을 지어 또 다른 선의의 제3 피해자를 고르고 있는 것이다.

. 그럼에도 불구하고 감독관청은 건축업자에게 그 책임을 물어 불법건축물을 근절시킬 의지가 없는지 , 건축지식이 없어 건축사용허가서가 나온후 불법을 저지르고 관구청에서 발행한 사용허가서를 내보이면서 큰소리로 "불법이 있으면 건축사용허가서가 나왔겠소"라는 건축업자의 말을 믿고 건물을 매수한 선의의 매수자가 등기이전을 하자마자 기다렸다는 듯이 불법건축물에 대한 책임을 허가관청이 물어 오는 것이다.

다시 말해 감독기관청은 건축물이 누구에게 매도되던지간에 불법건축물을 지은 건축업자에게 그 책임을 묻는다면 불법건축물은 사라질 것임에도 불구하고 그런 불법건축물이 사라지면 관청에 불이익이라도 생기는지 이를 시행하지 않고 불법건축물을 지어서 슬쩍 판 건축업자와 공동으로 선의의 제3자에게 그 책임을 묻고 있다는 것이 참으로 아이러니하다고 볼 수밖에 없는 것이다.

이는 우리헌법 제13조 소급입법금지의 원칙에도 반할 뿐만 아니라 민법상 신의성실의 원칙에도 반하는 것이요, 불법은 타인에게 전가되지 않을 뿐만 아니라 불법행위를 한자를 처벌하는 것이 자유민주주의의 대원칙이요 , 법정의실현이라는 입장에서도 타당한 것이거늘 이런 불합리한 점을 시정하여 불법을 행한사람에게 끝까지 그 책임을 물어 다시는 불법이 이 땅에 발을 붙이지 못하도록 발본색원해야 함에도 불구하고 이를 시행하지 않는 것이다.

이에 대해 , 국토부에서 불채택 한 사유를 들어보면,

국민제안을 통하여 고견을 보내주신 귀하께 먼저 감사드립니다.

이행강제금제도는 건축법 위반에 따른 경제적 이익을 반복적으로 환수함으로써 건축주 등의 위반사항 자진 시정을 촉구하기 위한 행정벌로서 건축법 제79조에 의한 시정명령을 받은후 시정명령을 이행하지 아니한 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 부과하는 것이며, 건축법상 위반행위자는 건축법제106조 내지 제111조에 따른 벌칙규정을 적용하여 고발 등 형사처벌되는 것입니다.

이행강제금의 부과는 현재 위반행위로 인한 경제적 이익을 보고있는　자에게 부과하는 것으로 귀하의 건의대로 위반행위자에게 부과할 경우 원인행위자와 현 소유자가 다를경우 불법행위를 원상복구할　수 없게되어 법적 안정성이 크게 훼손될 우려가 있으며, 불법행위의 고착화로 인한 건축법 경시풍조가 만연할 우려가 있어 이를 수용키 어려움을 양해하여 주시기 바랍니다. 감사합니다.

국토해양부 답변에 대한 비논리성은,

불법행위의 고착화로 인한 건축법경시풍조가 만연할 우려가 있어 이를 수용하기 어렵다고 하였으나, 이는 오히려 불법건축업자들이 건축법을 경시하여 지키지 않고 있음에도 불구하고 이들의 행위를 두둔하고 있는 대답이요, 또한 민법상 신의성실의 원칙에도 위배됨이요, 불법을 저질러서라도 이익을 챙기고 기만을 해서라도 계속하여 매도하라고 부추기는 행위에 불과하다고 봅니다.

즉 건축법이란 적법한 절차에 의해 건축을 하라고 있는 것이지 불법행위를 저지른　자를 감싸기 위해서 존재하는 것이 아니라면 위의 답변은 법리해석의 착오나 오해에서 빚어진 답변이라고 볼 수밖에 없습니다. 그 이유로써,

1. 건축법 제80조,제106조，제111조에 따른 벌칙규정이 건축법위반행위자를 처벌하지 않고 기만에 의해 거래된 선의의 매수자에게 적용된다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 행위요 , 이러한 불법건축물을 기만으로라도 거래하라고 관련관청이 방조함과도 같으니 이는 민법 제 2조 신의성실의 원칙에 위배되는　행위인 동시에 “법은　불법에　조력하지　않는다”는　법　격언과　타인의　행위의　결과에　의하여　책임을　지지　않는다는 자기책임의　원칙인　헌법제１３조　３항　모든　국민은　자기의　행위가　아닌　친족의　행위로　인하여　불이익을　받지　아니한다라는 규정에 위배되는 행위입니다.

2. 위반행위자에게 부과할 경우 원인행위자와 현 소유자가 다를경우 불법행위를 원상복구할　수 없게되어 법적 안정성이 크게 훼손될 우려가 있으며, 불법행위의 고착화로 인한 건축법 경시풍조가 만연할 우려가 있다. 라고 하였으나, 불법행위의 고착화란 당연한 귀결이요, 불법행위가 유동적이 되어 선의의 제 3자에게 그 불법행위가 전이 된다면 이는 민주주의 기본질서를 침해하는 동시에 헌법의 근간을 뒤흔드는 행위로써 있을 수 없는 일입니다.

또한 법적 안정성을 해한다는 말은 법리해석의 오해로써 , 불법건축물을 계속지어 선의의 3자에게 기만으로 매도함에도 이를 처벌하지 않을 때 법적 안정성을 해하는 것이지, 불법건축물을 계속 지어서 선의의 제3자에게 매도하는 사람을 처벌하지 않는 것이 법적 안정서을 해하는 것은 아닙니다. 이것은 오히려 법안정성을 해하는 불법건축업자들을 그대로 방임하는 공무원의 근무태만이요 나태행위로 불법건축업자들과 같은 미필적고의에 의한 불법행위라고 보지 않을 수 없습니다.

뿐만 아니라 불법건축물을 지어서 기만으로 매도한 건축주를 처벌해야만 원상복구 길을 알기 때문에 쉬운 것이요, 또다른 선의의 피해자가 나오지 않게되어 건전한 사회질서가 확립되는 것이지 건축법이 뭔지도 몰라 불법건축주를 찾아다니면서 정상복구하여 달라고 사정하는 선의의 매수자에게 "당신이 주인이 되었으니 알어서 하라"며 무엇을 어찌복구해야 되는지도 모르는 선의의 피해자에게 체벌을 해야 정당하다는 논리는 민주주의 법질서 아래서는 도저히 있을 수가 없는 일이라고 봅니다. 　　

　그렇다면　국토해양부의　답변이　논리적인가를　따져보기 위해 3가지 경우를 가정하여 타당성여부를 가려보기로 한다．

1．적법건축물을　매수하여　수익을　더　내기　위해　불법용도변경을　한　경우.　
(원인행위자처벌　타당）（현소유자처벌　타당）

이처럼 불법원인행위자와　현소유주가　같으므로　건축법상　강제이행금의　부과나　형사처벌상　아무런　하자가　없다.


２．불법건축업자가　건축법위반을　피하기　위해　기만으로　선의의　제３자에게　매도　 한　경우． （원인행위자처벌　타당）（현소유자처벌　부당）

강제이행금과　벌금의　부과는　불법원인행위자만　경제적　이익을　보게하는　비논리적　처사로, "이행강제금의 부과는 현재 위반행위로 인한 경제적 이익을 보고있는　자에게 부과한다"는　취지에도 위배되기 때문이다． 왜냐하면 불법원인행위자는　이미　선의의　제　３자에게　건물매도시１０~２０년의　경제적 이익을　붙여서　매도했기　때문에　선의의　제３자는　사실상　건축법상　경제적 이익을　보고 있는　자가　아니라　그로인해　피해를　보고　있는　자이기　때문이다 . 만약 이 사실에 반대한다면 ,건축업자가 경제적 이익 없이도 불법을 자행할 수밖에 없다는 논리적 타당성을 제시하지 못한다면 위 주장은 타당성을 결한 것이다.


３．적법건축물을　매수하여　불법용도변경으로　경제적이익이 나도록하여 선의의　
제 ３자에게　매도한　경우 . (원인행위자처벌　타당）（현소유자처벌　부당）

위 2의. 경우와 같으므로 설명 생략.(불법을 자행한다는 것은 경제적이익이 크기때문)

위의 예에서 보는바와　같이　사실상　경제적　이익을　보는　자는　불법원인　제공자이지　선의의　제３자가　아니며　，불법원인제공자가　건축법을　경시하여　법적안정성을　해하는　것이지　선의의　제３자가　법적　안정성을　해하는　것은　아니다．　왜냐하면　불법원인행위자가 많은 이익을 보기 때문에 그　이익금으로　다른　곳에서　불법건축물을　지어　더 많은 이익금을 챙기려고 선의 제３자를 또다시 기만하는 것이지 불법건축물을 지어서 손해를 본다면 두 번 다시 그런 불법건축물을 지으면서 불법행위를 저지르지는 않기 때문이다.　또한 이미 제3자와 기만에 의한 거래를 했다고 할지라도 불법원인 행위자에게 경제적손실이 가해진다면 제3자의 불법건축물을 치유해주거나 그것이 불가능할 땐 계약을 해지하여 치유할 수밖에 없으므로 이런 불법건축물은 사라질 수밖에 없는 것이다. 그러나 그렇지 않고 불법행위자가 현재와같이 경제적 이익을 계속적으로 영위할 수 있도록 해준다면 불법은 끈이지 않고 자행되며 새로운 먹이를 찾는 승냥이처럼 변할 수밖에 없다는 것이다.

또한 법적 안정성을 해한다는 것은 불법을 저지르는 자에 의해서 법적안정성을 해하게 되는 것이지 건축법이 뭔지도 모르는 선의의 제3자에 의해 그러는 것이 아니기 때문에 죄형법정주의를 취하고 있는 것이지 죄지은 놈 따로 처벌되는 놈 따로 있다면 이것은 자유 민주주의 대원칙인 법정의 실현이란 대명제에도 위배되는 행위이다. 그러므로 이것이 시정되지 않는한 건축법상 불법은 계속될 것이고, 이럴 경우 누군가는 행정심판ㅡ 행정소송 ㅡ 위헌법률심사를 통해서라도 바로잡어야할 사항인 것이다.

이러한 법의 집행은 법 본래의 목적인 법정의 실현은 물론 자유민주주의 근간을 흔드는 일이므로 국민의권익을 위해 불법원인행위자에게 모든 불이익이 돌아가도록 하여 불법의 근원을 제거할 수있도록 원인 행위자를 처벌하도록 하여주시기 바랍니다.

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[민원공유여부]

민원공유여부

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[처리기관정보]

처리기관	국토해양부 국토정책국 도시정책관 건축기획과
담당자(연락처)	XXX(02-2110-6202)	민원인 신청번호	1AA-1009-005931
접수일	2010.09.03. 17:15:57	처리기관 접수번호	2AA-1009-011814
처리예정일	2010.09.10. 23:59:59
※ 민원처리기간은 최종 민원 처리 기관의 접수일로부터 보통 7일 또는 14일임     (해당 민원을 처리하는 소관 법령에 따라 달라질 수 있음)

1차 답변일	2010.09.08. 18:21:26
처리결과 (1차 답변내용)	평소 국토해양부에 관심과 애정을 가져주시어 감사 드립니다. 귀하께서 인터넷(홈페이지)을 통하여 질의하신 사항에 대하여 아래와 같이 알려드립니다. 건축법령 위반행위에 대한 처벌은 건축법 제10장에 따른 행정벌이며, 이행강제금은 건축법령 위반사항에 대한 시정명령을 이행하지 아니한 경우 부과하는 집행벌로 각기 목적이 상이함을 알려드리니 이점 이해있으시길 바랍니다.

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[시 향기]

이 민원으로 해당구청에서 찾아와 허가 내줄테니 허가설차를 밟아달라고 사정하면서 술 사주겠다고 하였던 사건입니다.

[이광희]

필승 하시길 기원합니다.

[그냥]

알아야 면장을 한다는 말이 있듯이
시향기님의 풍부한 법지식이 덧 보이게 하는 것 같습니다.
더 좋은 결과 있기를 기원드립니다._()_

[집필탈고구수회]

허가난 건축물에 강제이행금이 나온 것은 아니지요. (나중 정독하겠습니다)

[집필탈고구수회]

제가 본 강제이행금은 건물주가 구청 몰래 불법건물을 증축하여 발생되던 것이었습니다