돌의 탱고
맑은 샘
돌, 돌이라는 것
돌돌(乭乭)아
돌의 피를 뽑아 보았니?
푸른 자유란
돌에서 피를 뽑는 것이란다
돌돌(乭乭)아
돌을 흡혈(吸血)할 지언정
돌을 핥고 부딪히는 돌돌(突乭)이는 되지 말거라
돌 아프다
수백년의 돌들이
어린 시절의 탱고를 춘다
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*감상음악 : Mi Noche triste -- Tango -- Orquesta Serenata Tropical
One of the most historic and classic tango, in the version of Orquestra Serenata Tropical published about year 1960.
클릭 : http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=iMYWIup_a7c
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*배경 : 필자의 사상연재물 , *똘주릉 할아버지 이야기 58편 : 법실증주의와 미터마이어(Karl Joseph Anton Mittermaier)
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*똘주릉 할아버지 이야기 58 : 법실증주의와 미터마이어(Karl Joseph Anton Mittermaier)
*법실증주의(法實證主義) 시대(時代)
1. 법실증주의의 성립
프랑스의 나폴레옹법전(1804)과 독일의 민법전(BGB, 1900)을 위시하여 19세기 유럽 각국에 대규모적인 성문법의 체계가 이루어지자 자연법 사상도 점점 퇴조 하였고, 법학은 탄력성 있는 자유로운 법해석 보다도 엄정한 기준을 추구하는 방향으로 전개 되었다. 어차피 19세기 인간의 실증적, 과학적 정신은 법학에서도 법실증주의(Rechtspositivismus)의 경향을 초래하지 않을 수 없었다. 이러한 경향은 독일에서는 보통법학 혹은 판덱텐 법학(Pandektenwissenschaft)의 형태로, 프랑스에서는 주석법학(Ecole de l'Exe'ge'se)의 형태로, 영국에서는 분석법학(Analytical Jurisprudence)의 형태로 나타났다.
2. 독일의 보통법학
자연법론의 목적이 시민사회를 통해 구현된 다음 단계에서의 법사상은 무엇보다도 시민법질서의 안정이 요구되었고, 이러한 시민사회를 기초로 역사법학적 방법의 일부를 섭취하면서 로마법의 형식을 현대에 적용시키면서 발전된 것이 독일의 보통법학(Gemeine Rechtswissenschaft)혹은 판덱텐 법학(Pandektenrechtswissenschaft)이다. 독일의 보통법(Das gemeine Recht)이란 독일에 계수된 로마私法으로 일찍이 중세에서부터 형성된 것이지만 19세기 후반에 이르러 빈트사이트(B. Windscheid)의 판덱텐 교과서(Lehrbuch des Pandektenrechts)에서 절정에 이르렀다. 私法에서는 데른부르크(Heinrich Dernburg, 1827-1907), 법철학 분야에서는 베르크 봄(K. Bergbohm, 1849-1927), 형법 분야에서는 메르켈(A. Merkel, 1836-1896), 비얼링(R. Bierling, 1841-1917), 빈딩(Karl Binding, 1841-1920), 公法 분야에서는 게르버(C. Gerber, 1823-1891), 라반트(P. Laband, 1838-1918),엘리네크(G. Jellinek, 1851-1911)등의 학자도 보통법학 내지 일반법학(Allgemeine Rechtslehre)의 학파에 속하였다.
보통법학은 추상적 원칙을 정립하고 거기에서 개개의 법을 도출하려고 하였는데, 이 추상적 원칙이란 바로 법학이론, 즉 법개념과 법체계를 의미하였다. 따라서 보통법학은 법학이론의 전체에서 형식이론에 따라 개개의 사건의 해결을 찾아내려고 하였다. 법사학자 바아커(Franz Wieacker)는 보통법학을 법학적 실증주의(wissenschaftlicher Positivismus)라고 부른다. 법실증주의는 실정법이 법의 전부라고 생각하는 사상인데 보통법학도 로마법을 법전체의 연원이라고 생각하였다. 또 보통법학에서는 로마법의 규정이 법학이론에 의하여 추상화되고 새로운 법체계로 구성되어야 한다고 생각되었는데, 그러한 법학이론은 전적으로 실정법에만 기초하고 있었다. 보통법학의 두번째 특징은 법질서의 무흠결성(Lu"ckenlosigkeit des Rechts)을 신뢰하는 것이었다. 사비니는 우리는 실정법 가운데 유기적 형성력을 인정함으로써 우리들의 실정법은 실정법 자체에 의하여 보충된다고 하여, 실정법의 완전성에 신뢰를 두고 이를 보충하는 방법은 類推(Analogie)라고 설명하였다. 빈트사이트와 엘리네크도 법의 무흠결성을 강조 하였다.
보통법학의 세번째 특징은 형식논리(Formalogik)의 조작을 중요시한다는 것이다. 빈트사이트는 말하기를 "법관의 재판의 연원은 법적 사유와 법률감정이 일치하지 않는 경우에는, 법관은 그가 생각한데로 재판해야 하는 것이고 느낀 그대로 재판해서는 안 된다"고 하였다. 법관이 해야 할일은 입법자가 법문에 의하여 표명한 생각, 즉 법전의 논리적 의미를 탐구할 것이고, 그 이상으로 나아가는 것은 법창조(Rechtsscho"pfung)이지 법관이 해야 할 일이 아니라고 하였다.
보통법학의 네번째 특징은 법의 안정성과 법학의 중립성을 지향하였다는 것이다. 빈트사이트가 개념에 의한 논리적 사고를 중요시한 것은 법적 안정성(Rechtssicherheit)을 확보하려는 데에 뜻이 있었다. 법이 법감정에 의하여 적용된다면 그것은 자의적으로 되기 쉽고 중립성이 유지될 수 없다. 법률가와 입법자의 기능을 엄격히 구분한 것은 법학의 중립성을 유지하려는 태도에서였다.
다섯째, 보통법학은 개인주의, 자유주의를 지향하였다. 이것은 당시의 사회적 요청으로 보아 당연한 것이었다. 판덱텐 법학에서는
로마법의 재산법 규정에서 근대자본주의의 요청에 부응하는 것을 최대한으로 반영하였다. 로마법의 개인주의적 원리가 판덱텐 법학에 중요한 위치를 차지하게 된 것이다. 개인의 의사에 기초한 법률관계(Rechtsgescha"fte)가 설정되고, 법인은 '실재하지 않는 관념상의 人'으로 의제설이 주장되며, 소유권의 절대성의 이론이 전개된 것은 빈트사이트에게서 좋은 예를 볼 수 있다.
이와같이 보통법 이론은 단적으로 시민적 법치국가의 이상을 반영한 이론이라고 볼 수 있다. 인간의 자의가 아니라 법의 지배에 따르는 사회에서 시민의 재산권의 행사를 최대한으로 자유롭고 원활하게 하려는 것은 19세기 후반의 독일사회의 실정과 부합하였다. 특히 사유재산권의 절대와 계약의 자유를 강조한 것은 자본주의의 발전에 큰 도움을 주었다고 할 수 있다. 독일법의 분열에 통일을 가져오고 결국에는 민법전으로 결실하게 된 데에는 판덱텐 법학의 공헌이 컸다고 아니할 수 없다. 판덱텐 법학은 스위스, 오스트리아, 프랑스, 이탈리아, 동남아, 스칸디나비아, 러시아, 라틴아메리카에도 영향을 미쳤고 심지어 영국에서도 그 영향을 볼 수 있다. 또한 일본과 한국의 법학에도 직접, 간접으로 영향을 미쳤다. 판덱텐 법학은 개념법학(Begriffsjurisprudenz)이라는 별명을 받은 뒤 상당한 공격을 받고 수정도 되었다. 또한 개념법학은 구성법학(Konstruktionsjurisprudenz)혹은 조문법학
(Gesetzesjurisprudenz)이라고 불리우기도 한다. 어쨌든 '개념법학'으로서의 판덱텐 법학은 통일민법전의 편찬을 앞두고 성문법에서의 동경이 전성하던 때에 현상유지적 정치세력과 결합된 법이론이었다고 하겠다.
*미터마이어
카알 미터마이어(Karl Joseph Anton Mittermaier)는 1787년에 태어났다. 란츠후트 대학에서 공부하고, 그는 포이엘바흐(Paul J.A Feuerbach)의 비서로서 프랑스 및 이탈리아 법률과 법률초안의 번역과 발췌에 종사하면서 영향을 받았다. 1809년 하이델베르크 대학에서 학위를 받았다. 란츠후트대학의 시간강사가 되어 형사소송, 독일사법, 독일 및 로마법사, 민사소송의 강의를 담당했다. 1811년 정교수가 되었으며 ,1848년에는 프랑크푸르트 제국의회(Vorparlament)의장까지 역임하였다. 하이델베르크 대학에서 명예철학 박사 학위를 받기도 하였다. 1867년 하이델베르크에서 사망하였다. 1816년 (형법잡지 Archiv fu"r Kriminalrecht)의 공동 편집자가 되었고 1819년 (민법실무잡지 Archiv fu"r die civilistische Praxis)를 창간 하였다.
티보오, 하이제(Heise), 짜카리아레(Zacharia")와 함께 하이델베르크 법학부의 명성을 날리게 한 미터마이어는 어쩌면 '모든 독일학자 중 국제적으로 가장 유명한 학자'(G 라드부르흐)였다. 한 때는 프랑크푸르트에서 열린 게르마니스텐회의에 참여하였고 제국의회(Vorparlament)의 의장까지 역임하였으나 만년에는 정치에서 물러나 하이델베르크에서 독서와 자선활동으로 보냈다. 여행을 많이 하여 박식한 견문과 국제적 명성을 얻었다. 한 마디로 그는 법률가로서 인도주의자였다. 그는 형법학자로서 어떤 형법이론이나 학파에 속하지 아니하였다. 이러한 태도는 그가 존경한 포이엘바흐의 일반예방론에 대하여서도 거리감을 두게 하였다. 미터마이어는 실정법에 대하여 법철학적으로 평가하기 보다는 법사와 법비교의 방법을 사용하였다. 이런 의미에서 그는 당시의 이성법적 경향에서도 멀어졌지만, 다른 한편 사비니류의 역사법학파와도 관련이 없었다.
그는 유기체론적 역사사상을 취하지 아니하고, 오히려 아이히호른이나 티보오같이 '실제적'(pragmatisch)역사관을 갖고 있었다. 그의 저술의 군데군데에는 비교적 방법이 원용되어 있어 그는 근대 비교법학의 기초자의 한 사람으로 평가된다. 그는 법학은 인간생활을 규율하는 원칙을 구체화하는 것이라고 보았고, 따라서 법과 사회현상, 사회적 필요성에 대한 부단한 재검토를 해야 한다고 보았다. 그는 미세한 진보마저도 기록으로 남겨두고, 법사학은 법의 역사적 발전을 이론적으로 검토해야 한다고 역설하였다. 소송법의 분야에서도 영미법적 배심제도의 도입 등 개혁을 주장하였다. 독일 보통법학에서 매우 폭넓고 실천적인 지평을 닦아준 학자라 하겠다.
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<문헌>:
John MacDonell, Great Jurists of the World, 1914 ; G. Kleinheyer/A, Schro"der, Deutsche Juristen aus fu"nf Jahrhunderten, 2. Aufl., 1983 ; P.J.A. Feuerbach/C.A Mittermaier, Theorie der Frbuhyunp in der Reschtswissenschaft der 19. Jahrhunderts; Zwei Methodesche Schriften, 1968 ; H. Miller-Dietz, K.A. Mittermaier, in ; Kriminalistiks, 1974.
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Carl Joseph Anton Mittermaier (5 August 1787 Munich - 28 August 1867 Heidelberg)
was a German jurist. He was born in Munich, and educated at the universities of Landshut and Heidelberg. For some years he was professor at Landshut, then professor at Bonn for two years, 1819–21, but the rest of his life was passed as professor of law and jurisprudence at Heidelberg. Mittermaier was a member of the Baden legislature for nearly 20 years previous to 1841, when his grief at the death of his son caused him to withdraw. During that time, he had been three times president of the legislature. When he resumed his seat in 1846, he was again president during the session of 1847-48. In 1848 he was president of the Frankfurt Pre-Parliament (German: Vorparlament), serving afterwards as representative of the city of Baden in the Parliament proper where he advocated confederation, but opposed all extreme measures.
Work
His greatest claim to distinction lies in his extensive writings on jurisprudence, among which is a complete manual of criminal law, Das deutsche Strafverfahren, and he was an earnest advocate of reform in the German criminal procedure and in prison discipline. The number of his published writings is very large, including many treatises on branches of law, discussions on all the important questions of his time connected with jurisprudence, and especially on trial by jury and the penal code.
Among his works are:
His principal works have been translated into many languages. He himself translated Francis Lieber's Letter on Anglican and Gallican Liberty into German, and edited the German translation of Lieber's Civil Liberty.