안녕하세요 박사님!
부작위위법확인소송중 거부로 발전시 박사님은 당사자가 오인하여 신청한 소 변경을 허용한 판례를 제시해주시고 계시고, 다른 교재나 교과서는 명시적 판례가 없다고 소개하는 경우도 있는 것 같은데요, 우연히 구글 검색으로 논문(행정소송에서의 소의 변경, 이승훈, 2023)을 살펴보니 판결이유중에 간접적으로 설시한 판례가 있어서(2019두45944) 이를 소개한 경우가 있었습니다.
대법원은 원고가 보훈지청장에게 사망보상금의 지급 청구를 하였으나, 보훈 지청장이 지급결정을 하지 않자 피고(대한민국)를 상대로 공법상 당사자소송으로 사망보상금의 지급을 청구한 사안에서, 보훈지청장의 지급결정이 없으면 군인연금법상 사망보상금에 대한 원고의 구체적인 권리가 발생하지 아니하므로 이러한 상태에서 원고는 피고를 상대로 당사자소송으로 사망보상금의 지급을 구할 수 없다고 전제한 다음, 만일 사망보상금 지급 청구에 대한 명시적인 거부처분이 이루어지지 않았다면 보훈지청장을 상대로 사망보상금 지급 청구에 관한 부작위의 위법을 다투는 부작위위법확인소송을 제기하였어야 하고, 이미 거부처분이 이루어졌다면 거부처분 취소소송을 제기하였어야 한다고 하였다. 그리고 여기에 더하여 원심으로서는 이 사건을 당사자소송에서 항고소송으로 소 변경을 할 것인지에 관해서 석명권을 행사하여 원고가 적법한 소송형태를 갖추도록 했어야 하고, 만일 원고가 부작위위법확인소송으로 소 변경을 한 후 경기남부보훈지청장이 거부처분을 한다면 다시 거부처분 취소소송으로 소 변경 을 할 것인지에 관해서도 석명권을 행사해야 한다고 판시하였다. 78) 이러한 판례의 태도는 거부처분 취소소송으로의 변경이 허용된다는 취지로 이해된다.
실제 소 변경을 신청한 사례는 아니지만 대법원이 직접 판시한 경우라고 생각돼서 이 부분을 판례문구로 쓰려고 하는데, 밑줄 친 부분을 통해 "간접적"으로 설시하였다고 써도 되는지, 아니면 박사님이나 다른 교수님들이 소개해주신 기존 판례문구가 적절할지 궁금합니다!
첫댓글 언급해도 될 것 같습니다.