국가배상청구소송이 전소이고 취소소송이 후소인 경우의 기판력 질문입니다.

[보석거북]

1. 4/22일자 강의를 듣던 중 제가 알 던 것과 다른 것 같아서 질문드립니다. 

기판력이란 확정판결의 소송물에 미치는 효력으로서 개개의 위법사유 등 소송물을 인정하기 위한 주요사실에는 미치지 않는 것으로 알고 있습니다.

그런데 전소인 국가배상청구소송의 소송물은 국가배상청구권의 존부인데 법령위반은 이 청구권을 인정하기 위항 개개의 사실에 해당하므로 소송물이 아니라고 생각하였습니다. 

따라서 전부기판력 긍정설 등 학설을 불문하고 애초에 기판력의 객관적 범위에 충족하지 않아 후소인 취소소송에 기판력이 아예 미치지 않는 경우라고 생각했습니다.

만약 문제가 나온다면 칠판의 필기대로 기판력이 미친다고 한 후 그냥 문제를 풀면 될까요?

[정선균]

원래 미치지 않는 것이 맞는데, 굳이 행위위법설을 택해서 출제자가 원하는대로 억지로 껴맞추면 기판력이 미치는 것으로 설명할 수 있습니다.