도급이란 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약

[일취월장]

1. 도급 계약 

당사자 가운데 한쪽이 어떤 일을 완성할 것을 약속하고, 상대편이 그 일의 결과에 대해서 일정한 보수를 지급하기로 하는 계약.

10. “발주자”란 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다.

11. “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.

12. “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.

13. “수급인”이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급하는 건설사업자를 포함한다.

14. “하수급인”이란 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다.

6. “도급”이란 명칭에 관계없이 물건의 제조ㆍ건설ㆍ수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 타인에게 맡기는 계약을 말한다.

7. “도급인”이란 물건의 제조ㆍ건설ㆍ수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 도급하는 사업주를 말한다. 다만, 건설공사발주자는 제외한다.

8. “수급인”이란 도급인으로부터 물건의 제조ㆍ건설ㆍ수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 도급받은 사업주를 말한다.

9. “관계수급인”이란 도급이 여러 단계에 걸쳐 체결된 경우에 각 단계별로 도급받은 사업주 전부를 말한다.

건설산업기본법 [시행 2024. 1. 9.] [법률 제19968호, 2024. 1. 9., 일부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 8. 14., 2019. 4. 30., 2020. 6. 9.> 1. “건설산업”이란 건설업과 건설용역업을 말한다. 2. “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다. 3. “건설용역업”이란 건설공사에 관한 조사, 설계, 감리, 사업관리, 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역(이하 “건설용역”이라 한다)을 하는 업(業)을 말한다. 4. “건설공사”란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭과 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다. 가. 「전기공사업법」에 따른 전기공사 나. 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사 다. 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사 라. 「문화재 수리 등에 관한 법률」에 따른 문화재 수리공사 5. “종합공사”란 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 시설물을 시공하는 건설공사를 말한다. 6. “전문공사”란 시설물의 일부 또는 전문 분야에 관한 건설공사를 말한다. 7. “건설사업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 8. “건설사업관리”란 건설공사에 관한 기획, 타당성 조사, 분석, 설계, 조달, 계약, 시공관리, 감리, 평가 또는 사후관리 등에 관한 관리를 수행하는 것을 말한다. 9. “시공책임형 건설사업관리”란 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 건설공사에 대하여 시공 이전 단계에서 건설사업관리 업무를 수행하고 아울러 시공 단계에서 발주자와 시공 및 건설사업관리에 대한 별도의 계약을 통하여 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 미리 정한 공사 금액과 공사기간 내에 시설물을 시공하는 것을 말한다. 10. “발주자”란 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다. 11. “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 12. “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다. 13. “수급인”이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급하는 건설사업자를 포함한다. 14. “하수급인”이란 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다. 15. “건설기술인”이란 관계 법령에 따라 건설공사에 관한 기술이나 기능을 가졌다고 인정된 사람을 말한다.

산업안전보건법 [시행 2023. 8. 8.] [법률 제19611호, 2023. 8. 8., 일부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2020. 5. 26.> 1. “산업재해”란 노무를 제공하는 사람이 업무에 관계되는 건설물ㆍ설비ㆍ원재료ㆍ가스ㆍ증기ㆍ분진 등에 의하거나 작업 또는 그 밖의 업무로 인하여 사망 또는 부상하거나 질병에 걸리는 것을 말한다. 2. “중대재해”란 산업재해 중 사망 등 재해 정도가 심하거나 다수의 재해자가 발생한 경우로서 고용노동부령으로 정하는 재해를 말한다. 3. “근로자”란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다. 4. “사업주”란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자를 말한다. 5. “근로자대표”란 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합을, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 6. “도급”이란 명칭에 관계없이 물건의 제조ㆍ건설ㆍ수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 타인에게 맡기는 계약을 말한다. 7. “도급인”이란 물건의 제조ㆍ건설ㆍ수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 도급하는 사업주를 말한다. 다만, 건설공사발주자는 제외한다. 8. “수급인”이란 도급인으로부터 물건의 제조ㆍ건설ㆍ수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 도급받은 사업주를 말한다. 9. “관계수급인”이란 도급이 여러 단계에 걸쳐 체결된 경우에 각 단계별로 도급받은 사업주 전부를 말한다. 10. “건설공사발주자”란 건설공사를 도급하는 자로서 건설공사의 시공을 주도하여 총괄ㆍ관리하지 아니하는 자를 말한다. 다만, 도급받은 건설공사를 다시 도급하는 자는 제외한다. 11. “건설공사”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사를 말한다. 가. 「건설산업기본법」 제2조제4호에 따른 건설공사 나. 「전기공사업법」 제2조제1호에 따른 전기공사 다. 「정보통신공사업법」 제2조제2호에 따른 정보통신공사 라. 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사 마. 「문화재수리 등에 관한 법률」에 따른 문화재수리공사 12. “안전보건진단”이란 산업재해를 예방하기 위하여 잠재적 위험성을 발견하고 그 개선대책을 수립할 목적으로 조사ㆍ평가하는 것을 말한다. 13. “작업환경측정”이란 작업환경 실태를 파악하기 위하여 해당 근로자 또는 작업장에 대하여 사업주가 유해인자에 대한 측정계획을 수립한 후 시료(試料)를 채취하고 분석ㆍ평가하는 것을 말한다.

대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두8808 판결

[산업재해보상보험급여액징수처분취소][공2008하,1378]

【판시사항】

[1] 최종목적물의 완성을 위하여 행하는 둘 이상의 도급단위별 건설공사 전체가 하나의 총공사로 평가되고 그 도급단위별 건설공사의 사업주가 구 산업재해보상보험법 제12조 제1항에 정한 보험관계의 성립신고를 하여야 할 경우, 그 신고기한 만료일의 판단 기준

[2] 건설공사가 그 공사내용을 달리하여 둘 이상의 단위로 분할되어 각각 다른 사업주에게 도급된 경우, 전체 공사가 구 산업재해보상보험법 시행령이 규정하는 하나의 총공사에 해당하는지 여부의 판단 방법

[3] 전기배선 증설공사와 건조기 제작·설치공사로 분할 도급된 건조기의 설치공사에서 전기배선 증설공사를 하던 근로자가 산업재해를 당한 사안에서, 전기배선 증설공사의 사업주에게 보험관계성립 신고의무가 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 최종목적물의 완성을 위하여 행하는 동일한 건설공사를 둘 이상으로 분할하여 도급(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다)을 주어 둘 이상의 도급단위별 건설공사가 동일 위험권 내에 있음으로 인하여 전체 공사가 하나의 총공사로 평가되고, 그 도급단위별 건설공사의 사업주가 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항이 정한 보험관계의 성립신고를 하여야 할 경우, 그 ‘보험가입신고를 하여야 할 기한이 만료되는 날’은 총공사를 이루는 전체 공사의 공사기간을 기준으로 판단할 것이 아니라, 그 도급단위별 공사의 공사기간을 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 건설공사가 그 공사내용을 달리하여 둘 이상의 단위로 분할되어 각각 다른 사업주에게 도급된 경우(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다) 전체 공사가 구 산업재해보상보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 17977호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 하나의 총공사에 해당하는지 여부는, 우선 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 도급단위별 공사마다 최종목적물이 완성되는지의 여부에 의하여 결정되고, 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 각 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리되어 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정되며, 둘 이상으로 분할된 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리되어 행하여진다는 것은 어느 하나의 도급단위별 공사에서 진행되는 작업 등으로 인하여 이와 별도로 도급된 다른 공사에 종사하는 근로자가 업무상 재해를 당할 위험이 없는 경우, 즉 도급단위별 공사가 동일 위험권 내에 있지 아니한 경우를 뜻한다.

[3] 전기배선 증설공사와 건조기 제작·설치공사로 분할 도급된 건조기의 설치공사 중 전기배선 증설공사를 하던 근로자가 산업재해를 당한 사안에서, 위 각 공사는 하나의 총공사가 아니라 별개의 공사이고 전기배선 증설공사는 공사금액이 2,000만 원 미만으로 산업재해보상보험법 적용제외 사업에 해당하므로, 전기배선 증설공사의 사업주에게 보험관계성립 신고의무가 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항(현행 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제11조 참조)
[2] 구 산업재해보상보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 17977호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호(현행 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제1호 참조)
[3] 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항(현행 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제11조 참조), 구 산업재해보상보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 17977호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호(현행 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제1호 참조), 구 산업재해보상보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 17977호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호{현행 제2조 제1항 제3호 (가)목 참조}

【참조판례】

[2] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누3186 판결(공1995상, 1483)

【전 문】

【원고, 피상고인】 파진바이오 주식회사

【피고, 상고인】 근로복지공단

【원심판결】 대전고법 2006. 5. 4. 선고 2005누1761 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 원심은 그가 채택한 증거에 의하여, 원고가 원고 공장에 설치할 적외선 건조기의 제작 및 설치 공사에 관하여 제3자와 도급금액 18,000,000원, 제작 및 설치기간을 2003. 8. 21.부터 다음달 9. 7.까지로 정한 도급계약을 체결하면서, 제3자가 그 적외선 건조기를 자신의 공장에서 제작한 후 원고 공장의 전기배선 증설공사가 완료된 후에 설치하기로 약정한 사실, 원고는 위 적외선 건조기 설치 전에 원고 공장 시설의 기존 전류의 초과분 및 예비전력의 확보를 위한 전기배선 증설공사를 자재비 및 인건비 합계 3,950,000원을 들여 2003. 8. 25.부터 같은 달 8. 26.까지 사이에 직접 시공하기로 하였던 사실, 원고에게 일용공으로 고용된 소외인이 같은 달 8. 26. 위 전기배선 증설공사 중 산업재해를 당한 사실, 피고가 원심 판시의 위 산업재해에 대한 보험급여액을 지급한 사실을 인정한 다음, 원고가 직영한 위 공사와 제3자에게 도급을 준 공사는 공사의 성격이나 내용으로 보아 서로 불가분의 관계에 있는 것이고 동일한 위험지역 안에서 최종적으로 적외선 건조기를 설치하기 위한 일련의 공사로서, 위 공사 전체가 구 산업재해보상보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 17977호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호에 정의된 총공사에 해당하므로, 원고에게 위 산재보험법 제12조 제1항 소정의 산재보험 당연적용사업 보험가입자의 보험관계성립 신고의무가 있다고 전제한 후, 원고는 총공사를 이루는 전체 공사의 개시일인 2003. 8. 21.부터 14일째 되는 날인 같은 해 9. 4.까지 보험가입신고를 할 수 있다고 보고, 이 사건 재해는 원고가 보험가입신고를 해태한 기간 중에 발생한 것이 아니므로, 이 사건 재해에 대한 보험급여액의 일정액을 징수한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 최종목적물의 완성을 위하여 행하는 동일한 건설공사를 2 이상으로 분할하여 도급(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다)을 주어 2 이상의 도급단위별 건설공사가 동일 위험권 내에 있음으로 인하여 전체 공사가 하나의 총공사로 평가되고, 그 도급단위별 건설공사의 사업주가 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라고 한다) 제12조 제1항이 정한 보험관계의 성립신고를 하여야 할 경우에, 그 ‘보험가입신고를 하여야 할 기한이 만료되는 날’은 총공사를 이루는 전체 공사의 공사기간을 기준으로 판단할 것이 아니라, 그 도급단위별 공사의 공사기간을 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다.

따라서 원고가 직접 시공한 전기배선 증설공사가 적외선 건조기 설치공사와 전체적으로 하나의 총공사라고 본다 하더라도 그 보험관계성립 신고기한의 만료일은 전기배선 증설공사를 기준으로 산정하여야 할 것임에도, 이와 달리 총공사를 이루는 전체 공사의 공사기간을 기준으로 그 만료일을 산정하여 위 결론에 이른 원심판결은 상고이유에서 지적하는 바의 법리오해의 위법이 있다.

3. 직권으로 보건대, 건설공사가 그 공사내용을 달리하여 2 이상의 단위로 분할되어 각각 다른 사업주에게 도급된 경우(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다) 전체 공사가 위 구 시행령이 규정하는 하나의 총공사에 해당하는지 여부는 우선 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 도급단위별 공사마다 최종목적물이 완성되는 것인지의 여부에 의하여 결정되고, 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 각 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정되며, 2 이상으로 분할된 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 행하여진다 함은 어느 하나의 도급단위별 공사에서 진행되는 작업 등으로 인하여 이와 별도로 도급된 다른 공사에 종사하는 근로자가 업무상 재해를 당할 위험이 없는 경우, 즉 도급단위별 공사가 동일 위험권 내에 있지 아니한 경우를 뜻한다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누3186 판결 참조).

그런데 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고가 직영한 전기배선 증설공사와 제3자가 도급받은 건조기 제작 및 설치공사는, 최종목적물인 건조기의 설치 공사가 2 이상으로 분할도급된 공사라고 할 여지는 있다고 하더라도, 그 각 공사가 같은 시각에 같은 공간에서 이루어지지 않을 수 있고, 실제로도 그 각 작업이 시간적·장소적으로 분리되어 독립적으로 시행되었기 때문에, 위 각 공사를 동일 위험권 내에 있는 하나의 총공사로 평가할 수가 없으므로, 각기 별개의 공사로 보아야 할 것이고, 따라서 공사금액이 2,000만 원에 미만하는 위 전기배선 증설공사는 구 시행령 제3조 제1항 제3호의 산업재해보상법 적용제외 사업에 해당하여 원고에게 그에 관한 위 법 제12조 제1항의 보험관계성립 신고의무가 있다고 할 수 없다.

그렇다면 피고가 원고에게 전기배선 증설공사에 관한 보험관계성립 신고의무가 있음을 전제로 하여 이 사건 보험급여액 징수처분을 한 것은 위법하므로(원고는 원심에서 이 사유를 위 징수처분의 위법사유로 주장하고 있다), 이 사건 재해가 원고가 보험가입신고를 해태한 기간중에 발생하였는지에 여부와 무관하게, 위 징수처분은 취소를 면할 수 없는바, 원심은 총공사에 관한 법리를 오해하기는 하였으나 다른 사유에 의해 결국, 이 사건 처분이 위법하다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였으니 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이어서, 원심의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환