안녕하세요 선생님 휴일인데 질문드려서 죄송합니다.
[1번 질문]
위헌무효설은 제가 이해하기로는
헌법 23조3항을 불가분조항으로 보아 보상규정이 흠결된 공용제한에 관한 법률은 위헌/무효이고
따라서 해당 법률을 적용한 공용제한행위 자체가 위법하므로 취소소송(존속보장) -> 국가배상(가치보장)으로 다투어야 한다.
이렇게 이해되는데요, 이 이론의 문제점은 국가배상을 제기할 경우에
위헌인 법률을 적용하여 집행한 공무원의 고의/과실이 인정되지 않으므로
실질적으로 보상을 받을 방법이 없다는 것은 이해했습니다만, 제가 궁금한 것은
현재 우리나라의 헌법재판소 판례상, 그린벨트 판결에서와 같이
헌법재판소는 기본적으로 보상규정을 두지 않은 공용제한에 대해서 그것을 분리이론의 시각에서
헌법 23조3항이 아니라 23조 1항과 2항, 즉 내용규정의 영역으로 보고있고
따라서 그 재산권에 대한 제한이 규정된 법률조항 자체는 원칙적으로 합헌이지만
보상규정을 두지 않은 부작위가 위헌이므로 입법자가 그 법률을 개정할 때까지 잠정적용 헌법불합치를 결정하게 될텐데
이럴 경우에 공용침해행위의 하자는 취소사유에 해당하는건가요?
이렇게 공용침해행위의 근거법률이 헌법불합치를 받은 경우에 대법원이 그 공용침해행위를 위법하다고 보는지, 아니면 적법하다고 보는지 궁금합니다.
[2번 질문]
위헌무효설은 제가 위에 쓴 저런 문제점이 있고
직접효력설의 경우, 헌법23조3항이 '법률로써' 보상하라고 되어 있으므로
헌법23조3항을 가지고 직접적인 손실보상의 근거규정이 된다고 보기에는 제가 생각하기엔 무리가 있는 것 같고
유추적용설 역시 수용유사침해의 법리를 도입하면 된다고 하지만 희생보상청구권은 둘째치고,
대안적 논리로 헌법상의 평등조항과 재산권규정 및 헌법37조를 근거로 수용유사침해의 도입을 인정한다 해도
이 역시 헌법 23조3항이 '법률로써' 보상하도록 되어 있으므로 결국 직접적인 보상규정이 없다는 것이 문제가 되는 것 같고,
대법원의 입장인 유사 규정의 유추적용설 역시도 아예 유추적용할 규정 자체가 존재하지 않는 경우에는
똑같이 23조3항의 '법률로써'보상해야 한다는 것 여기에 막히는 것 같구요.
남는건 결국 헌법재판소에 위헌제청신청을 하여 해당법률의 헌법불합치 결정을 받은 다음
입법자가 개정하기를 기다려 개정된 법률을 근거로 당사자소송을 제기하는 것이 가장 현실적인 방법이 아닐까 생각되는데
답안에서 이렇게 써도 괜찮을지, 제 논리 구성에 문제가 있지는 않은지 걱정되어서 질문드립니다.
그런데 이렇게 논리를 구성할 경우,
저는 분리이론보다는 현행 헌법 23조3항의 문언상 경계이론이 옳다고 생각하고
또 헌법 23조3항은 불가분조항이라고 생각하고 있어서
경계이론 -> 위헌무효설/유추적용설로 가는 것이 순리상 가장 매끄러워보일텐데도
뜬금없이 결론이 보상입법부작위위헌설과 비스무리하게 빠져버려서 뭔가 억지스러워보이지 않을까 고민입니다.
하지만 순리대로(?) 경계이론 -> 위헌무효설/유추적용설로 가자니 두 학설 다 위에 쓴 것 같은 문제점이 있어서
저 문제점들을 무시할 수는 없는 것 같고요.
제가 찾아보니 박균성 교수님은 직접효력설의 입장이시고
정하중 교수님은 위헌무효설의 입장이시던데,
저도 시험에 대비하려면 이 문제에 대해서 제 나름의 결론을 가지고 있어야 할 것 같아서 고민해본 결과인데
뭔가 너무 무책임한 결론이 아닌가 싶기도 하고 고민이 되어서 여쭤봅니다.
첫댓글 1. 대법원은 위법하다고 보고 그 정도는 취소사유로 봅니다. // 2. 위와 같이 답안을 쓰시려면 처음부터 분리이론의 입장을 견지하고, 그 바탕으로 논리를 펼치는 것이 훨씬 타당합니다.