제한능력자

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

제한능력자(制限能力者)는 행위능력이 결여된 자, 구체적으로는 독립하여 유효한 재산상의 법률행위를 할 수 없는 자를 말한다. 따라서, 어떤 사람이 제한능력자라면 그를 위한 법정대리인이 법률상 당연히 존재하거나 가정법원에 의해 선임되게 된다.

예전에는 행위무능력자로 불렸으나 무능력자라는 단어가 사람을 모욕하는 어감이 있다고 판단되어 제한능력자로 법률용어가 변경되었다.

2. 상세

제한능력자 제도가 도입된 이유를 설명하기 위해선 의사능력에 대해 알아야 한다. 현행 민법의 기본 원리 중 하나인 사적자치의 원칙은, 행동 주체가 적절한 인식, 판단능력을 가지고 있어야 함을 전제로 한다. 자신이 무슨 행위를 하는지 이해할 수 있어야 하고, 추후의 행동을 결정하기 위해선 판단 능력 또한 필요하기 때문이다. 이런 사고와 관련된 능력을 의사능력이라 칭한다. 그러나 출생한 사람은 모두 민법상의 권리능력을 지니고는 있으나 모두가 의사능력 또한 지니고 있지는 않다[1]. 그러므로 의사능력을 충분히 지니고 있지 아니한 사람들을 보호해야 할 필요성이 존재한다. 그러나 여기서 약간 문제가 생기는데(...) '의사능력[2]'의 유무를 판정하는 것이 항상 쉽지만은 않기 때문이다. 어떤 사람이 의사무능력자인지 여부는 사안에 따라 구체적, 개별적으로 판단된다.[3] 때문에 의사무능력자였거나 의사무능력자인 본인이 행위를 한 당시에 자신에게 의사능력이 없었다는 것을 스스로 입증하여야 하는 문제가 생긴다.만취하여 기억이 없음을 증명하여야 한다거나 젖먹이가 젖먹이 임을 스스로 증명하여야 한다... 또한 의사능력 없음(의사무능력)이 입증되었을 경우 해당 행위는 '무효'가 되므로 상대방에게 예상치 못한 피해를 줄 가능성이 있다. 물론 악의의 제3자는 거래의 당사자가 의사무능력자임을 알고 법률행위를 한 것이기 때문에 무효로 인한 피해를 입어도 나름 정당한 대가를 치른 것이라고 생각할 수 있다. 그러나 행위시 어떤 방법으로도 상대방이 의사무능력자임을 알 수 없었던, 선의의 제3자는 무효로 인한 피해를 고스란히 입을 수 밖에 없다. 이 무효는 절대적 무효이기 때문이다. 여튼 법률행위가 무효가 되면 부당이득반환청구를 할 수 있는데, 반환의 범위는 현존이익 까지이다.[4]

이 때문에 '의사능력'이 없다고 볼 수 있는 경우를 명문상으로 유형화하게 되었고, 그 중 '행위능력[5]'이 결여되거나 부족한 자의 행위에 대하여는 '취소' 할 수 있는 민법상 제한능력자 제도가 도입되었다. 술에 취한 미성년자(만취한 제한능력자)의 행위는 무효, 취소 중 하나만 가능![6]

어떤 사람이 제한능력자인지 여부는 연령(미성년자) 또는 가정법원의 심판(피성년후견인, 피한정후견인)에 의하여 획일적으로 정하여진다.[7]

제한능력자가 재산상의 법률행위를 하게 되면, 그가 법률행위를 하였다는 이유만으로 법률행위가 취소될 수 있다(후술하듯이 예외가 있기는 하다). 법문의 표현 자체가, 행위능력이 있다 없다가 아니라, "취소할 수 있는 법률행위", "... 취소할 수 있다." 어쩌구 저쩌구 식으로 되어 있다. 뒤집어 말하면, 제한능력자의 법률행위인데도 "취소할 수 없다."라고 규정되어 있으면 그 법률행위에 관해서는 개별적으로 행위능력이 있다는 이야기.

또한, 제한능력자는 소송행위도 하지 못함이 원칙이다. 즉, 소송능력이 없다. 설령 법정대리인의 동의를 얻더라도 소송행위는 못 한다. 따라서, 법정대리인이 소송행위를 대리하여 하여야 한다. 다만 미성년자의 경우 민법 제8조에 의거하여 법정대리인의 허락 하에 영업을 하게 되면 소송능력을 얻는다. 이 때 법정대리인의 대리권은 소멸하며 미성년자는 성년자와 같은 상태가 된다[8].

과거에는 '무능력자'라고 하였다가 어감이 영 좋지 않다는(...) 반성적 고려에서 2011년 3월 7일 민법을 개정하면서 '제한능력자'라고 표현을 바꾸었고, 위 개정 규정은 2013년 7월 1일부터 시행되고 있다.

웃기는 것은, 민법에서 저렇게 명칭을 바꾸었는데도, 민사소송법에서는 여전히 '소송무능력자'라는 표현을 사용하고 있다(...).[9] 일부러 놔 둔 것인지 아니면 실수로 놔 둔 것인지는 불분명하다.[10] 그리고, "무능력자"라는 용어를 아직 고치지 않고 있는 법령이 다수 있다.

3. 종류

제한능력자의 종류와 그 법정대리인의 종류를 함께 거시하면 아래와 같다.

• 미성년자 - 친권자(원칙), (친권자가 없는 경우) 미성년후견인, (특수한 경우로서) 친권자임무대행자 또는 후견인임무대행자[11]

• 피성년후견인 - 성년후견인

• 피한정후견인[12] - 한정후견인

과거에는 피성년후견인, 피한정후견인 제도 대신 금치산자, 한정치산자 제도가 있었으나, 2018년 7월 1일부로 기존 금치산 또는 한정치산 선고의 효력은 상실되었다. 따라서, 기본증명서에 금치산선고 또는 한정치산선고를 받았다고 기재되어 있더라도 이들은 이제는 능력자이다.

피후견인으로 피성년후견인과 피한정후견인 외에도 피특정후견인, 피임의후견인도 있지만, 피특정후견인이나 피임의후견인은 제한능력자가 아니다.

특수한 법정대리인으로서, 가사사건에서 가정법원의 사전처분으로써 선임되는 친권대행자, 임시후견인 등도 있을 수 있으나, 이는 특수한 경우이므로, 민법총칙이나 친족법을 '배우는' 단계에서는 몰라도 된다(...).

4. 개념상의 문제점 등

위의 서술은 정말 대략적으로 적은 것이고, 깊이 파고 들면 매우 복잡하다.

해당 항목의 서술을 보면 알 수 있겠듯이, 사실은 제한능력자라 하더라도 절대로 행위능력이 없는 것은 아니다. 편의상 몇 가지 예만 들어 보자.

미성년자라 하더라도 대학생으로서 한국장학재단에서 학자금대출을 받을 때에는 행위능력이 있다(한국장학재단 설립 등에 관한 법률 제49조의2 전문). 뭐?

피성년후견인이나 피한정후견인이라 하더라도 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 관해서는 행위능력이 있다.

가장 골때리는(?) 것은, 한정후견 개시심판을 하면서 가정법원이 '피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위'를 정해 놓지 않았다면, 그 피한정후견인은 모든 재산상의 법률행위를 독립하여 할 수 있다! 물론 그런 일은 없다. 아니, 없어야 한다.

또한, 제한능력자가 독립하여 할 수 없는 법률행위란 재산상의 법률행위에 한정된다. 무슨 말이냐면, 어떤 사람이 신분행위를 할 수 있느냐 하는 것은 그가 능력자인지 제한능력자인지 여부와는 별개의 문제로서, 가족법이 정한 바에 따른다. 다만, 일반적으로는, 미성년자는 일정 연령 이상만 신분행위를 할 수 있거나 법정대리인의 동의를 받아야 하는 것으로, 피한정후견인은 신분행위를 제한 없이 할 수 있는 것으로, 피성년후견인의 신분행위에는 여러 가지 제약이 따르는 것으로 규정되어 있다.

유언능력에 관해서도 유언에 관한 부분에 별도의 규정이 있으며, 이에 따라 민법총칙상의 행위능력 규정의 적용이 명문으로 배제되어 있다(민법 제1062조).

5. 특칙

개별 법률에서 제한능력자라 하더라도 예외적으로 행위능력을 인정하는 예들이 있다.

상법 제7조(미성년자와 무한책임사원) 미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는 그 사원자격으로 인한 행위에는 능력자로 본다.

우편대체법 제22조(무능력자의 행위) 누구든지 우편대체에 관하여 체신관서에 대하여 한 행위는 능력자가 한 것으로 본다.

우편법 제10조(무능력자의 행위에 관한 의제) 우편물의 발송·수취나 그 밖에 우편 이용에 관하여 무능력자가 우편관서에 대하여 행한 행위는 능력자가 행한 것으로 본다.

우편환법 제17조(무능력자의 행위능력) 무능력자가 우편환에 관하여 우체국에 대하여 한 행위는 능력자가 한 것으로 본다.

6. 제한능력자의 자격제한

민법 제1098조(유언집행자의 결격사유) 제한능력자와 파산선고를 받은 자는 유언집행자가 되지 못한다.

국가공무원법 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인

지방공무원법 제31조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 공무원이 될 수 없다.
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인

각종 법률에서 제한능력자라는 이유만으로 결격사유로 규정한 예가 많이 있다.
이 경우에는 설령 모든 법률행위를 다 할 수 있는 피성년후견인, 피한정후견인이라 하더라도 결격사유에 해당하게 된다.

7. 제한능력자와 거래한 상대방 보호

민법
제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인(追認)할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

제16조(제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권) ① 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제한능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
③ 제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한능력자에게도 할 수 있다.

제17조(제한능력자의 속임수) ① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
② 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 제1항과 같다.

제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

제한능력자가 한 법률행위는 그의 법정대리인이 마음대로 취소할 수 있다보니[13] 제한능력자와 거래한 상대방 입장에서는 계약이 자기 의사와는 상관 없이 취소될까봐 매우 불안할 수밖에 없다. 이에 민법은 제한능력자와 거래한 상대방을 보호하기 위해 아래와 같은 세 가지 규정을 두고 있다.

• 최고권
  제한능력자과 거래한 상대방은 제한능력자의 법정대리인에게 이 거래를 취소할 것인지의 여부의 확답을 요청할 수 있다. 만약 법정대리인이 추인하겠다[14]고 통보하면 그때부터 거래는 유효하게 확정되며, 더 이상 제한능력자의 거래라는 이유로는 취소할 수 없다. 만약 법정대리인이 즉답을 피하거나 침묵한다면? 이 경우 추인한 것으로 간주된다.[15]

• 철회권
  제한능력자와 거래한 상대방은 계약 당시에 제한능력자인줄 모르고 거래했다면 계약을 철회할 수 있다. 이로써 상대방은 언제 취소될지 모르는 불안정한 계약으로부터 완전히 벗어나는 것이다. 단, 법정대리인이 계약을 추인하면 그때부터는 철회할 수 없다. 추인을 통해 계약이 확정되어 불안정성이 해소되기 때문이다.

• 취소권의 배제
  제한능력자가 한 법률행위를 제한능력자 본인 혹은 법정대리인이 취소할 수 있게한 규정은 어디까지나 제한능력자가 지적으로 미성숙하고 순진하다는 전제 하에 이들을 법적으로 보호하기 위한 것이지 주민등록증을 위조하여 성인 행세를 한 미성년자 등, 교활하고 영악한 제한능력자들까지 보호하겠다는 것은 아니다. 만약 제한능력자가 신분증을 위조하는 등의 속임수[16]로 상대방이 자신을 능력자로 믿게한 채 계약을 체결했다면, 이 계약은 제한능력자라는 이유로 취소할 수 없다. 이 경우 사기 당한 상대방은 제한능력자가 계약을 이행하도록 청구할수도 있고, 사기를 이유로 계약을 취소할 수도 있다.

8. 타국의 제도

• 일본
  일본에도 제한행위능력자(制限行為能力者) 또는 제한능력자(制限能力者)라는 이름으로 존재하며, 대략적인 개요는 한국과 비슷하다.
  가정재판소 판단으로 정해지는 것도 한국과 마찬가지이다.