서울시의 행정대집행은 정당한가.

서울시의 행정대집행은 정당한가. 6.25일 광화문광장 우리공화당 천막에 대한 행정대집행이 적법한 것인지, 철거를 막으려고 한 것이 위법행위인지를 살펴보고자 한다. 6.25 해가 뜰 무렵인 5시 15분경 경찰은 24개 중대 2,400여명을 포함하여 각 경찰서 형사계 경비계 직원 등이 동원되어 총 2,500여명 이상과 서울시는 용역 400명과 직원 500명 그리고 소방관련 공무원 100여명이 참여하여 행정대집행을 하였다. 이 행정대집행으로 우리공화당의 천막이 철거되고 40여명이 부상을 입어 앰뷸런스로 후송이 되었고, 후송되지는 않았지만 부상을 입은 사람들을 포함하여 100여명이 부상을 입었다고 한다. 우리공화당에서는 서울시의 행정대집행이 절차를 위반한 집행이고, 이 집행은 공권력의 직권남용이며 사람을 다치게 한 것에 대해서 법적 책임을 져야한다고 한다. 이에 반해 서울시는 정당한 행정대집행을 막고 폭력을 행사한 것이 특수공무집행방해에 해당한다고 한다. 양측이 고소를 한 상태이다. 우선, 행정대집행법 상의 집행 절차를 알자보자.행정대집행은 4단계로 되어 있다, 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 비용징수로 되어 있다.1. 계고행정대집행에 앞서 상당한 이행기간을 정하고 정한 기일 이내에 이행하지 않을 시에 행정대집행을 하겠다는 의사를 문서로 통지하는 단계2. 대집행영장에 의한 통지계고에 기재된 기간까지 의무를 이행하지 아니한 경우에 대집행을 하는 시기, 집행책임자의 성명, 및 집행비용의 계산액 내용을 담은 대집행영장을 의무자에게 통지하는 단계3. 대집행의 실행책임자가 대집행을 이행하는 단계로 증명서를 이해관계인에게 제시4. 비용청구대집행에 소요 된 비용을 금액과 납부기일을 문서로 고지행정대집행법 상의 절차상 이러한 절차를 진행하도록 규정하고 있다. 우리공화당에서는 대집행을 실행하기 전에 책임자가 대집행을 이행하는 단계로 증명서를 이해관계인에게 제시하도록 하고 있음에도 불구하고 이 절차를 생략한 채 집행을 하였다는 것이다. 그렇다면 절차를 위반한 행정대집행은 합법적인가 아니면 불법인가. 불법에 대항한 것이 위법한가.  관련 판례를 한 번 올려 본다. 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009도11523 판결[특수공무집행방해][공2010하,2290]【판시사항】[1] 행정대집행의 특례규정인 도로법 제65조 제1항의 취지 및 그 적용 범위 [2] 도심광장인 ‘서울광장’에서, 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 위 광장에 무단설치된 천막의 철거대집행을 행하는 공무원들에 대항하여 피고인들이 폭행·협박을 가하였더라도, 특수공무집행방해죄는 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례【판결요지】[1] 도로법 제65조 제1항은 “관리청은 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 목적으로 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여, 행정대집행법 제3조 제1항 및 제2항에서 정한 대집행 계고나 대집행영장의 통지절차를 생략할 수 있도록 하는 행정대집행의 특례를 인정하는 데에 있다. 따라서 위 규정은 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 도로법 제8조에 열거된 도로를 불법 점용하는 경우 등에 적용될 뿐 도로법상 도로가 아닌 장소의 경우에까지 적용된다고 할 수 없고, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 하여 반드시 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다. [2] 도심광장으로서 ‘서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례’에 의하여 관리되고 있는 ‘서울광장’에서, 서울시청 및 중구청 공무원들이 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 위 광장에 무단설치된 천막의 철거대집행에 착수하였고, 이에 피고인들을 비롯한 ‘광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의’ 소속 단체 회원들이 몸싸움을 하거나 천막을 붙잡고 이를 방해한 사안에서, 위 서울광장은 비록 공부상 지목이 도로로 되어 있으나 도로법 제65조 제1항 소정의 행정대집행의 특례규정이 적용되는 도로법상 도로라고 할 수 없으므로 위 철거대집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었고 따라서 피고인들이 위 공무원들에 대항하여 폭행·협박을 가하였더라도 특수공무집행방해죄는 성립되지 않는다는 이유로, 같은 취지에서 피고인들에 대해 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】[1] 도로법 제8조, 제65조 제1항, 행정대집행법 제3조 제1항, 제2항 [2] 형법 제136조, 제144조 제1항, 도로법 제8조, 제65조 제1항, 행정대집행법 제3조 제1항, 제2항 【참조판례】[1][2] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결[2] 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도8591 판결(공2010하, 2132) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 7인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 로텍 담당변호사 이헌욱 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 10. 8. 선고 2009노2511 판결 【주 문】상고를 기각한다.【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.1. 상고이유 제1점에 대하여도로법 제65조 제1항은 “관리청은 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 목적으로 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여, 행정대집행법 제3조 제1항 및 제2항에서 정한 대집행 계고나 대집행영장의 통지절차를 생략할 수 있도록 하는 행정대집행의 특례를 인정하는 데에 있다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결 참조). 따라서 위 규정은 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 도로법 제8조에 열거된 도로를 불법 점용하는 경우 등에 적용될 뿐 도로법상 도로가 아닌 장소의 경우에까지 적용된다고 할 수 없고, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 하여 반드시 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 서울광장은 비록 공부상 지목이 도로로 되어 있으나 시민이 자유롭게 보행할 수 있도록 광장환경을 조성하여 시민의 건전한 여가선용과 문화활동 등을 지원하는 공간으로 이용되고 있는 도심광장으로서「서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례」에 의하여 관리되고 있는 사실, 그런데 서울시청 및 중구청 공무원들이 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 이 사건 철거대집행에 착수하였고 이에 피고인들을 비롯한 ‘광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의’ 소속 단체 회원들이 몸싸움을 하거나 천막을 붙잡고 놓지 않으면서 이 사건 철거대집행을 방해한 사실을 알 수 있다.위에서 본 법리와 사실관계에 의하면, 이 사건 서울광장은 도로법 제65조 제1항 소정의 행정대집행의 특례규정이 적용되는 도로법상 도로라고 할 수 없으므로, 서울시청 및 중구청 공무원들이 위와 같이 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 한 이 사건 철거대집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다 할 것이고, 따라서 피고인들이 이 사건 철거대집행직무를 행하는 공무원들에 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 특수공무집행방해죄는 성립되지 아니한다. 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 도로법 제65조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여원심은, 설혹 이 사건 서울광장을 도로법상의 도로로 볼 수 있다고 하더라도, 관리청인 서울특별시장이 도로법 제65조 제1항에 따른 철거대집행을 하기 위해서는 먼저 이 사건 대책회의 소속 단체들에게 도로법 제83조에 근거한 필요한 조치를 명함으로써 도로법 제45조 소정의 부작위의무 위반행위를 대체적 작위의무로 전환시켜야 할 것인데, 그와 같은 명령이 선행되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 철거대집행은 단순한 부작위의무 위반행위를 대상으로 삼아 이루어진 것으로서 부적법하다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상 원심의 위 가정적 판단에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.3. 결론그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심) (출처 : 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009도11523 판결 [특수공무집행방해] > 종합법률정보 판례)위 판례에서 관심을 갖고서 봐야 하는 것이 이 부분이다. 그대로 인용해 본다. 1. 행정대집행법 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 목적으로 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여, 행정대집행법 제3조 제1항 및 제2항에서 정한 대집행 계고나 대집행영장의 통지절차를 생략할 수 있도록 하는 행정대집행의 특례를 인정하는 데에 있다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결 참조). 따라서 위 규정은 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 도로법 제8조에 열거된 도로를 불법 점용하는 경우 등에 적용될 뿐 도로법상 도로가 아닌 장소의 경우에까지 적용된다고 할 수 없고, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 하여 반드시 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다. 2. 서울시청 및 중구청 공무원들이 위와 같이 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 한 이 사건 철거대집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다 할 것이고, 따라서 피고인들이 이 사건 철거대집행직무를 행하는 공무원들에 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 특수공무집행방해죄는 성립되지 아니한다. 이 판례에 의하면, 우리공화당의 주장대로 서울시가 대집행의 실행에서 책임자가 대집행을 이행하는 단계로 증명서를 이해관계인 즉 우리공화당 대표인 조원진 공동대표에게 제시하지 않은 채 집행을 강행하였다면 중대한 절차 위반을 한 것이 되고 당원들이 용역들의 집행을 막았다고 하더라도 법적 책임을 지지 않는다는 것이다. 행정대집행을 하면서 천막에서 사람을 끌어낼 수 있는 것인가. 사람이 천막 안에 들어 있는 상태에서 천막을 무너뜨리는 것이 적법한가. 행정대집행은 원칙적으로 천막을 철거해야 할 것이다. 천막 철거를 하기 전에 천막 안에 있던 수십 명에 대해서 퇴거를 요구해야 할 것이다. 그런데도 사람이 들어 있는 천막을 무너뜨려 사람이 다치게 한 것은 과잉집행이고 과잉집행은 위법하다고 할 것이다. 과잉집행으로 부상을 입혔다면 그것은 범죄가 된다. 6.25 경찰의 동조 또는 협조를 받아 서울시가 용역을 이용하여 행정대집행을 한 것은 중대한 절차의 위반 및 법 위반에 해당한다고 봐야 한다. 이 과정에서 발생한 수많은 부상에 대해서는 서울시와 시장이 법적책임을 져야한다. 아울러 경찰의 폭력에 대해서는 지방경찰청장과 경비단장 그리고 행위자가 반드시 책임을 져야 할 것이다.