마지막 질문입니다

[보석거북]

13.행정입법 실질설 질문입니다

-1

실질설의 입장에서는 그러면 ‘아무런 위임근거 없이’ 국민의 권리의무에 관한 사항(ex:권리제한이나 의무부과 등)을 시행령, 시행규칙, 고시, 지침 등에 써놓아도 법규명령이라고 보아 대외적 효력이 있다고 보는건지 궁금합니다. 상식적으로 이는 대외적 효력이 없다고 보아서 법규명령이 아니라고 보아야하는 것 아닌가요? 법률유보원칙에도 어긋나는 것 같습니다.

-2

혹시 실질설에 따를 때 대외적 구속력이 있는 법규명령으로 본다는 이야기와 그 법규명령이 위법하여 대외적 구속력이 없다는 것은 별개인가요?

즉 실질설에 따를 때 권리의무에 관한 내용이므로 법 률에 근거없이 지침 등에 규정하였더라도 법규명령으로서 원칙적으로 대외적 효력이 있지만 법규명령의 한계(법률유보)를 벗어나서 무효여서 대외적 구속력이 실효되는 것으로 보는 입장인지 궁금합니다

14.

민사소송의 경우 사실심변론종결시(이하 사변시)을 기준으로 법원이 판단하므로 기판력을 사변시를 기준으로 하는 것은 별 문제가 없어 보입니다.

그런데 취소소송의 경우 위법판단기준시는 처분시여서 ‘처분 시 이후부터 사변시까지 발생한’ 사유를 소송에서 주장할 수 없을 것입니다. 그래서 기판력을 사변시로 판단하는 것은 문제가 있어 보입니다.

예를 들어 공사중지명령의 취소소송을 제기하였는데 소송 도중 공사중지명령을 하게 된 a 사유가 사라진 경우에도 위법판단기준시는 처분시이므로 기각판결이 나올 것입니다. 그런데 기판력은 사변시를 기준으로 발생하는데 그렇다면 원고는 공사중지명령의 사유가 없어졌다는 이유로 다시 동일한 공사중지명령에 취소소송을 제기한다면 기판력에 의해 각하나 기각될 것입니다.  

-1 제 생각이 맞는지 질문드립니다.

-2 그렇다면 이 경우 법원은 어떻게 권리구제를 하는지 궁금합니다. 애초에 소송물이 달라 기판력이 미치지 않는다고 하는지 아니면 재심을 허용하는지 궁금합니다. 그리고 이미 기각판결이 확정되면 시간이 상당히 지난 이후(90일, 1년)이므로 제소기간 충족 여부는 어떻게 되는지 궁금합니다.

궁금했던 점들을 미루다가 한꺼번에 질문하려다보니 질문이 길어졌습니다. 항상 좋은 수업 감사드립니다. 답변해주시면 행정법 이해에 큰 도움이 될 것 같습니다. 미리 감사드립니다.

[정선균]

1. 실질설 안에도 다양한 견해가 있으므로 딱히 어떻다라고 말하기 어렵네요. // 2. 아니요. 다시 나온 공사중지명령은 종전과 날짜가 다른 처분이므로 이에 대한 취소소송으 제기는 기판력에 반하지 않습니다. 다만 기속력 위반이 문제될 뿐입니다.