사례연습 12판 331p 2007년 사법시험 기속력 문제 질문입니다.

[noljachris]

안녕하세요 박사님

오늘도 질문이 있어서 염치없게도 질문드려봅니다.

유흥주점 영업허가를 받아 주점을 경영하는 갑은 청소년인 을을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하였다는 이유로

관할 행정청인 A로부터 위 유흥주점 영업허가를 취소하는 처분을 받았다. 갑은 이에 불복하여 행정소송을 제기하여 위 취소처분을 취소하는 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다.

다음의 경우 A의 처분의 위법 여부와 그 논거를 검토하시오.

(2) 위 확정판결은 을이 청소년임을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 영업허가취소처분을 취소하는 것이었다.

A는 위 판결 확정 후 을이 청소년임을 인정할 만한 증거가 새로이 발견되었다는 이유로 다시 위 영업허가를 취소하는 처분을 하였다

여기서 해설에는 

"판결 확정 후 발견된 을이 청소년임을 인정할 만한 증거는 처분시에 존재했던 사실에 대한 입증자료일 뿐 처분시 이후에 발생한 새로운 사실이라고 볼 수는 없다. 결국 증거만 새로이 발견되었을 뿐, 위 확정판결에서 판단한 처분사유와 현재 A가 제시하는 처분사유는 기본적 사실관계가 동일하므로 A의 허가취소처분은 기속력에 반하여 위법하다"

이렇게 나와있는데요 이게 잘 이해가 안갑니다.

새로운 처분의 처분사유가 종전처분의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 이상,

처분사유가 종전처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었더라도 이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은

확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다(2015두48235)

이것을 보면, 기속력의 판단기준인 기본적사실관계의 동일성의 법리는 

처분시 이전이냐 이후냐가 중요한 것이 아니라, 처분시에 이미 존재했던 사유라해도 기본적 사실관계에서 동일하지 않다면

그것을 이유로 다시 취소처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다고 이해되는데요,

그렇다면 저 문제의 경우에도 비록 확정판결시점까지는 을이 청소년임을 인정할 증거가 없었으므로

그 상태에서 취소처분을 취소하는 판결을 한 것이지만

이후에 을이 청소년임이 입증되는 새로운 증거가 발견되었다면

이 증거는 '을이 청소년임을 인정할 증거가 없다"는 위법사유와는 기본적 사실관계가 동일하지 않은 것 아닌가요?

애초에 저 사건에서 법원은 달리 증거가 존재하지 않는 상태에서 을이 청소년이라고 볼 수 없다고 판단한 것일 뿐이고

이후에 새로운 증거가 발견되어 을의 청소년 해당여부에 대한 판단이 완전히 달라져야 한다면

그건 기본적 사실관계가 동일하지 않은거 아닌가? 저는 이렇게 생각을 했는데..

제가 무엇을 잘못 생각하고 있는 것인지 궁금합니다. 

정말 기속력이든 처분사유의 추가변경이든 이 기본적 사실관계의 동일성과,

같은처분인지 다른처분인지를 판단하는 기준이 너무 헷갈려서 미치겠습니다. 

++추가

하도 이해가 안가고 가슴이 답답해서 유료 제미나이 붙잡고 물어보니

제미나이가 이렇게 해설해주던데요.

아주 날카롭고 훌륭한 지적입니다. 유저님이 인용하신 대법원 2015두48235 판례의 취지가 정확히 맞습니다.

꼭 처분 이후에 발생한 사유가 아니더라도, 처분 이전에 이미 존재했던 사유 중 '이전 소송에서 다루어지지 않았던(기사동이 없는) 별개의 사유'라면 이를 내세워 다시 처분을 하더라도 기속력에 위반되지 않습니다 .

그렇다면 왜 이 사법시험 문제에서는 그 판례가 적용되지 않고 기속력 위반이 되는 걸까요?

여기에는 공부할 때 가장 많이 헷갈리는 "새로운 '처분사유'(=사실관계)"와 "동일한 처분사유에 대한 새로운 '증거'(=입증자료)"의 결정적인 차이가 숨어 있습니다.

1. 유저님이 말씀하신 판례(2015두48235)가 적용되는 상황 (새로운 '처분사유')

만약 행정청 A가 전소에서 패소한 후, 처분 이전에 이미 존재하고 있었던 '완전히 다른 위법사실(기사동이 없는 사실)'을 찾아내어 다시 처분했다면 기속력 위반이 아닙니다 .

• 예시: 행정청 A가 당초에는 "① 청소년 을을 고용했다"는 이유로 취소처분을 했다가 패소했습니다. 그런데 알고 보니 처분 당시에 이 업소는 "② 무자료 주류를 매입하여 판매"하고 있었고, 행정청도 이를 이미 알고 있었습니다.

• 판단: ①과 ②는 기본적 사실관계의 동일성이 없는 완전히 별개의 처분사유입니다. 따라서 행정청은 처분 전에 이미 존재했던 ②를 이유로 새로이 영업허가 취소처분을 할 수 있으며, 이는 기속력에 저촉되지 않습니다 .

•  

2. 사법시험 문제의 상황 (동일한 처분사유 + 새로운 '증거')

하지만 이 시험 문제에서 행정청 A가 새로 처분을 하면서 내세운 사유는 ②와 같은 '별개의 사유'가 아닙니다. 여전히 당초의 사유인 "① 을이 청소년이다"라는 사실입니다 . 단지 달라진 것은 이를 입증할 새로운 증거(예: 진짜 주민등록증 등)를 발견했다는 점뿐입니다 .

• 처분사유: "을은 청소년이다" ➔ 전소와 완벽히 동일 (기사동 100% 일치)

• 변화된 점: "이를 증명할 새로운 증거를 찾았다" ➔ 이것은 '사실'이 아니라 '입증자료'에 불과함

즉, 행정청은 새로운 처분사유를 들이민 것이 아니라, 전소에서 법원에 의해 "증거가 없어서 위법하다"고 판정받은 바로 그 똑같은 사유를 증거만 보완해서 다시 들고 나온 것입니다 .

3. 단지 '새로운 증거'가 나왔다는 이유로 재처분을 허용하면 안 되는 이유

만약 "동일한 사유"에 대해 단지 "새로운 증거를 찾았다"는 이유로 재처분을 허용해 준다면 다음과 같은 심각한 문제가 발생합니다.

1. 확정판결의 형해화: 행정청은 소송 단계에서 입증책임을 다하지 않아 대충 패소하더라도, 판결 확정 후에 "어? 미처 제출 안 했던 서류 하나 더 찾았네" 하면서 똑같은 처분을 즉시 반복할 수 있게 됩니다.

2. 도돌이표 소송의 발생: 법원의 확정판결이 행정청을 전혀 구속하지 못하게 되어, 국민은 동일한 처분을 대상으로 무한히 소송을 반복해야 하는 끔찍한 상황(사법구제의 실효성 상실)에 직면하게 됩니다.

따라서 대법원은 "행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 처분을 하는 것은 허용되지 않으며, 새로운 증거자료가 발견되었다는 사정은 동일한 사유로 다시 처분할 수 있는 예외 사유가 될 수 없다"고 확고하게 선을 긋고 있습니다.

제미나이의 해설이 정확한가요? 이대로 이해해도 될까 궁금합니다.

[정선균]

아니요. 제미나이는 원래 행정법에 대해서는 잘모릅니다. 사실 저 문제는 기속력 문제가 아니라 기판력의 시간적 한계, 즉 차단효에 대한 문제입니다. 그걸 굳이 기속력으로 설명하려고 하니까 이해하기 어려운 것이 된 것이지요.