보상규정 없을 경우 손실보상 등 질문입니다

[보석거북]

1.

경계이론에 입각한 유추적용설이나 위헌무효설은 불가분조항을 전제로 보상규정이 없을 경우 그 침해행위가 ‘위법’하다고 봅니다. 그런데 손실보상은 ‘적법한’ 공행정작용일 때 하는 논의 아닌가요? 수업시간 때 말씀하신 것처럼 일종의 순환논리인가요?

(즉, 만일 보상규정이 존재한다면 행정작용이 적법하므로 경계이론에 입각한 손실보상청구권의 요건을 충족할 수 있으나, 실제로는 보상규정이 없으므로 위법하여 손실보상청구권 요건을 충족하지 못한다는 순환적 논리)

2. 

강해에 손실보상의 요건(특별희생 등) 목차가 보상규정 없을 시의 권리구제 논의 목차보다 먼저 배치되어 있습니다. 그런데 분리이론에 입각한 보상입법부작위위헌설을 따른다면 애초에 특별희생은 논의대상이 아닐 것입니다.

-1)그렇다면 특별희생을 요건으로 하는 손실보상청구권의 성립 논의는 경계이론을 전제로 한 것인가요?

-2)그렇다면 경계이론에 입각한 직접적용설, 유추적용설, 위헌무효설은 모두 이 요건들이 성립하면 손실보상청구권이라는 권리가 바로 발생한다고 보는 학설들인가요? (따라서 보상규정이 없으면 위법하다고 보는 유추적용설, 위헌무효설은 보상규정 없을 시에는 적법요건이 충족되지 않아 원칙적으로 손실보상청구권이 발생하지 않는다고 봄)

-3)반대로 분리이론에 입각한 보상입법부작위위헌설은 특별희생 등의 요건 충족 여부와 손실보상청구권이라는 권리의 발생 여부는 관계가 없다고 보나요? (즉, 입법자의 의도로 판단)

-4)유추적용설과는 달리 위헌무효설의 경우 애초에 구제수단으로 손실보상청구소송을 인정하지 않는데 먼저 특별희생을 비롯한 손실보상청구권의 요건을 따지는, 즉 먼저 손실보상청구권의 요건을 검토하는 것이 이상합니다. 이것도 앞서의 1.번 질문과 같은 일종의 순환논리인가요?

3.경계이론의 입장(특별희생 요건)에서 손실보상청구권 요건을 서술하고, 그 후 보상규정 없을 시의 권리구제수단에서 보상입법부작위위헌설을 서술하는 것이 논리적으로 이상해 보입니다. 보상입법부작위위헌설은 분리이론에 입각한 것인데,

왜 경계이론에 입각한 특별희생이라는 손실보상청구권 요건을 논의한 다음 분리이론에 근거한 보상입법부작위위헌설의 논의가 있는 것인가요? 엄밀하게 말하면 논리체계가 어긋나더라도 학계 관행이 그런건가요?

4. 이른바 김조광수 사건에서 유해매체물결정은 특정처분, 고시는 일반처분으로 설명하셨는데 그 사건 고등법원, 대법원 판시(1심은 공보불게재인듯합니다)를 보니 두 위원회가 각각 내린 결정과 고시 모두를 일반처분으로 판시하고 있습니다. 혹시 그 사건과 관련하여 유해매체물결정을 특정처분으로 본 다른 판례가 있나요?

질문이 많이 길지만 그럼에도 대답해두시면 공부에 큰 도움이 될 것 같습니다.. 감사합니다.

[정선균]

1. 그렇습니다. // 2. 1) 저는 경계이론을 베이스로 하고 있는 학자입니다. 2) 3) 4) 전부 그렇습니다. // 3. 관련된 모든 학설을 언급하려면 어쩔 수 없는 논리적 모순은 감안해야 합니다. // 4. 다른 사건은 없을겁니다.