지급명령과 재판상 청구(22회 15문 3번지문)

【문15】소멸시효에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)   ③ 소멸시효 중단사유에 해당하는 민법 제170조 제1항 소정의 ‘재판상의 청구’라 함은 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제기’에 한정되기 때문에 지급명령의 신청은 이에 포함되지 아니한다.   ---------------------------------- [주제] 지급명령과 재판상 청구 ----------------------------------   제170조(재판상의 청구와 시효중단) ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다. ② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.   제172조(지급명령과 시효중단) 지급명령은 채권자가 법정기간내에 가집행신청을 하지 아니함으로 인하여 그 효력을 잃은 때에는 시효중단의 효력이 없다.   (판례) 지급명령이란 금전 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원이 보통의 소송절차에 의함이 없이 채권자의 신청에 의하여 간이, 신속하게 발하는 이행에 관한 명령으로 지급명령에 관한 절차는 종국판결을 받기 위한 소의 제기는 아니지만, 채권자로 하여금 간이, 신속하게 집행권원을 취득하도록 하기 위하여 이행의 소를 대신하여 법이 마련한 특별소송절차로 볼 수 있다. 그런데 재판상 청구에 시효중단의 효력을 인정하는 근거는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하고 이로써 시효제도의 기초인 영속되는 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생하였다는 점에 기인하는 것인데, 그와 같은 점에서 보면 지급명령 신청은 권리자가 권리의 존재를 주장하면서 재판상 그 실현을 요구하는 것이므로 본질적으로 소의 제기와 다르지 않다. 따라서 민법 제170조 제1항에 규정하고 있는 ‘재판상의 청구’란 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제기’에 한정되지 않고, 권리자가 이행의 소를 대신하여 재판기관의 공권적인 법률판단을 구하는 지급명령 신청도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 그리고 민법 제170조의 재판상 청구에 지급명령 신청이 포함되는 것으로 보는 이상 특별한 사정이 없는 한, 지급명령 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내 다시 소를 제기한 경우라면 민법 제170조 제2항에 의하여 시효는 당초 지급명령 신청이 있었던 때에 중단되었다고 보아야 한다. (출처 : 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결)   --> 재판상 청구가 소멸시효 중단사유가 된다는 규정은 제170조이지만, 지급명령도 소멸시효 중단사유에 해당함을 제172조가 별도로 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 왜 판례는 지급명령이 굳이 제170조의 재판상 청구에 해당함을 밝히고 있는 것일까. 그 이유는 제170조와 제172조의 규정내용의 차이점에 있다고 생각된다. 제172조에는 제2항이 없지만 제170조에는 제2항이 존재하여, 재판상 청구가 각하, 기각등으로 시효중단의 효력을 갖지 못하는 경우에도 6월내에 다른 조치를 취함으로써 최초의 재판상 청구시에 시효중단의 효력이 발생하게 할 수 있다고 규정한다. 판례 사안에서도 지급명령이 각하된 후에 다시 소를 제기하였기 때문에 이때는 제172조가 아니라 제170조에 의하여 문제를 해결할 필요가 있었다고 생각된다.