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6. 사업시행 인가와 그 성격
가. 사업시행계획 인가의 법적 성격
1) 제28조(사업시행 인가)① 사업시행자는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30항의 규정에 의한 사업시행계획서를 정관등과 시행규칙에서 정하는 서류등을 첨부하여 시장등에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. (변경이나 정지. 페지 또한 그와 같다.)
②시장등은 정비구역외에서 시행하는 재건축사업의사업시행 인가를 하고자 하는 경우에는 건축물의 높이.층수. 용적률등에 대하여 건축법 규정에 의한 건축위원회의 심의를 거쳐야 한다.
③ 시장등은 그 내용을 지자체의 관보에 고시하여야 한다.
④사업시행자는 인가신청을 하기 전에 미리 정관등이 정하는 바에 따라 토지등 소유자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 사업시행자가 지정개발자인 경우에는 정비구역안의 토지면적 50%이상 토지소유자등의 과반수의 동의를 얻어야 한다.
2) 제29조(지정개발사업자의 정비사어비 예치)① 시장등은 사업자가 지정개발자인 경우는 정비사업비의 20/100의 범위내에서 시도조례가 정하는 금액을 예치하게 할 수 있다.
② 위 예치금은 청산금의 지급이 완료된 때에 이를 반환한다.
③ 예치 및 반환등에 관한 필요한 사항은 시. 도조레로 정한다.
3) 제30조(사업계획서의 작성)사업시행자는 고시된 정비구역에 따라 다음 각호의 사항을 포함하여 사업시행계획서를 작성하여야 한다.
다만 도시환경정비사업의 계획서를 작성하고자 하는 때에는 3호내지 5호는 포함하지 않을 수 있다.
1호 - 토지이용 계획
2호 - 정비기반시설 및 공동이용시설의 설치계획
3호 - 임시수용 시설을 포함한 주민이주 대책
4호 - 세입자의 주거대책
5호 - 임대주택의 건설게획
6호 - 건축물위 높이 및 용적률등에 관한 건축계획
7호 - 정비사업의 시행과정에서 발생하는 폐기물의 처리계획
8호 - 시행규정 및 그 밖의 필요한 사항
4) 제30조의 2(임대주택의 건설의무등)① 수도권정비계획법에 의한 과밀억제권역에서 주택재건축사업을 시행하는 경우 세입자의 주거안정과 개발이익의 조정등을 위하여 당해 사업으로 증가되는 25/100 이하의 범위 내에서 시행령이 정하는 비율 이상에 해당되는 면적을 임대주택으로 공급하여야 한다.
② 사업시행자는 그 임대주택을 시행령이 정하는 바에 다라 건교부장관 시.도지사 또는 주택공사등에게 공급하여야 한다. 이 경우 공급가격은 그 임대주택의 건설에 투입되는 건축비를 기준으로 건교부장관이 고시하는 금액에 그 부속토지의 가격을 합한 가격으로 한다.
다만 용적률을 완화받기로 선택한 경우에는 그 부속 토지를 기부체납 한 것으로 본다.
③ 용적률 완화의 경우의 적용방식을 규정함
④ 사업시행자는 그 인가를 신청하기 전에 임대주택에 관한 사항을 인수자와 협의하여 그 사업시행계획서에 반영하여야 한다.
⑤ 사업시행자는 조합원에게 공급되고 남은 주택을 대상으로 공개추첨의 방법에 의하여 인수자에게 공급하는 임대주택을 선정하여야하며 그 선정의 결과를 지체없이 인수자에게 통보하여야 한다.
나. 관계서류의 공람과 의견청취
1) 시장등은 사업시행인가를 하고자 하거나 사업시행계획서를 작성하고자 하는 경우에는 시행령이 정하는 방법 및 절차에 따라 관계 서류의 사본을 30일 이상 일반인이 공람하게 하여야 한다.
2) 토지등 소유자 도는 조합원 그 밖에 정비사업과 관련하여 이해관게를 가지는 자는 공람기간내에 시장등에게 서면으로 의견을 제출할 수 있다.
3) 시장등은 제출된 의견을 심사하여 채택할 필요가 있다고 인정하는 때에는 이를 채택하고 그러하지 아니한 경우에는 의견을 제출한 자에게 그 사유를 알려주어야 한다.
다. 다른 법률의 인허가등의 의제
1) 사업 시행자가 사업시행 인가를 받은 때에는 다음 각호의 인가. 허가. 승인 . 신고. 등록. 협의. 동의.. 심사 또는 해제가 있는 것으로 보며 사업시행인가의 고시가 있는 때에는 다음 각 호의 관계법률에 의한 인. 허가등의 고시. 공고등이 있는 것으로 본다.
1호 - 주택법 규정에 의한 사업계획의 승인
2호 - 건축법 규정에 의한 건축허가 및 가설 건축물등의 축조신고
3호 - 도로법 규정에 의한 도로공사의 허가 및 도로점용의 허가
4호, ....... 생략
5호, ....... 생략
6호, ....... 생략.
7호 - 하천법 규정에 의한 하천공사. 하천공사 실시계획인가 및 하천점용등의 허가.
8호 - 수도법 규정에 의한 일반 수도사업의 인가 및 전용상수도
또는 전용공업용수도 설치의 인가.
9호 - 하수도법에 의한 측량성과사용의 심사.
10호 - 측량법규정에 의한 측량성과사용의 심사.
11호 - 유통산업발전법 규정에 의한 대규모 점포의 등록.
12호 - 국유재산법 규정에 의한 사용. 수익 허가
13호 - 지방재정법 규정에 의한 사용. 수익 허가
14호 - 지적법 규정에 의한 사업의 착수.변경의 신고
15호 - 국토의 계획 및 이용에 괂한 법률 규정에 의한 개발행위 허가, 도시계획시설사업 시행자의 지정, 실시계획의 인가.
2) 사업시행자가 공장이 포함된 구역에 도시환경 정비사업에 대하여 사업시행인가를 받은 때에는 제1항의 규정에 의한 인. 허가등이 있는 것으로 보는 것 외에
공장설립등의 완료신고, 자가용 전기설비공사계획의 인가 및 신고와 폐기물처리시설의 설치승인. 신고, 개인 하수처리시설의 설치신고 및 위험물 안전관리법의 규정에 의한 제조소등의 설치의 허가 대기환경보전법 규정에 의한 배축시설 설치의 허가 및 화약류저장소 설치의 허가등이 있는 것으로 본다.
3) 사업시행자는 정비사업에 대하여 제1항 및 제2항의 규정에 의한 인. 허가등의 의제를 받고자하는 경우에는 사업시행인가를 신청하는 때에 해당 법률에서 정하는 관계서류를 함께 제출하여야 한다.
4) 시장등은 사업시행인가를 하거나 사업시행계획서를 작성하고자 하는 경우에는 위의 의제되는 인. 허가등에 해당하는 사항이 있는 경우에 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 한다.
5) 이같은 의제로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시. 도조례등에 의하 여 인. 허가등의 대가로 부과되는 수수료등은 면제한다.
라. 사업시행 인가의 특례
1) 사업시행자는 일부 건축물의 존치 또는 리모델링에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성하여 사업시행인가의 신청을 할 수 있다. 이 경우 시장등은 존치 또는 리모델링되는 건축물 및 건축물이 있는 토지가 주택법 규정의 주택단지 범위 및 부대시설 및 복리시설의 설치 기준과 건축법상의 건축선의 지정 및 높이 제한등의 기준에 적합하지 않더라도 사업시행인가를 할 수 있다.
2) 사업시행자가 1항의 규정에 의하여 사업시행계획서를 작성하고자 하는 경우에는 존치 또는 리모델링되는 건축할 소유자등의 “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률” 제2조2호 규정에 의한 구분 소유자가 잇는 경우에는 당해 건축물 연면적의 2/3이상의 동의와 당해 건축물 연면적의 2/3 이상의 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.
3) 시장등은 정비사업을 효율적으로 추진하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 정비구역을 2이상의 구역으로 분할 할 수 있고 그 사업을 원할히 시행하기 위하여 순차적으로 정비할 수 있다.
이 경우에 먼저 건축된 주택을 임시수용시설로 사용하거나 임대할 수 있다.
4) 주택 재건축 사업의 범위에 관한 특례
사업시행자 또는 추진위원회는 주택법 제16조 1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택단지에 주택재건축사업을 하는 경우 조합설립 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우에는 그 주택단지안의 일부 토지에 대하여 건축법 제 49조의 규정에 불구하고 분할하는 토지면적이 기준 면적에 미달하더라도 토지분할을 청구할 수 있으며
이때 토지분할 대상이되는 토지 소유자와 협의하여야하고 그 협의가 성립되지 아니한 경우에는 법원에 토지분할을 청구할 수 있다.
5) 건축법등의 적용특례(도정법 제42조)
① 주거환경개선사업에 다른 건축허가를 받는 때와 부동산 등기를 하는 때에는 주택법 제68조의 국민주택 채권의 매입에 관한 규정은 적용하지 아니한다.
② 주거환경개선구역 안에서의 도시계획시설의 결정. 구조. 및 설치의 기준등에 관하여는 시행규칙이 따로 정하는 바에 의한다.
③ 사업시행자는 주거환경개선구역 안에서 건축법에서의 대지와 도로와의 관계 및 건축물의 높이제한등에 대해서는 시. 도조례가 그 기준을 따로 정할 수 있다
마. 정비사업시행을 위한 조치등
1) 임시수용시설의 설치
① 사업시행자는 주거환경 개선사업 및 주택 재개발사업의 시행으로 철거되는 주택의 소유자 또는 세입자에 대하여 당해 정비구역 내.외에 소재한 임대주택등의 시설에 임시로 거주하게하거나 주택자금의 융자알선등 임시수용에 상응하는 조치를 하여야 한다. 이 경우 사업시행자는 그 임시수용등을 위하여 필요한 때에는 국가. 지자체 그 밖의 공공단체 또는 개인의 시설이나 토지를 일시 사용할 수 있다.
② 국가 또는 지자체는 사업시행자로부터 제 1항의 임시수용시설등에 필요한 건축물이나 토지의 사용신청을 받은 때에는 시행령이 정하는 사유가 없는 한 거절하지 못한다. 이 경우 그 사용료 또는 대부료는 면제한다.
③ 사업시행자는 정비사업의 공사를 완료한 때에는 그 완료된 날부터 30일 이내에 임시수용시설을 철거하고 그 건축물이나 토지를 원상회복하여야 한다.
2) 손실보상
① 공공단체 또는 개인의시설이나 토지를 일시 사용함으로써 손실을 받는 자가 있는 경우에는 사업시행자가 그 손실을 보상하여야 하며 보상을 함에 있어서는 손실을 받은 자와 협의하여야 한다.
② 사업시행자 또는 손실을 받은 자는 1항의 규정에 의한 손실보상의 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에는“공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률” 제49조의 규정에 의하여 설치되는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.
③ 손실보상에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 위에서의 “공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률”(이하 “토지보상법“이라 함을 준용한다.
3) 토지등의 사용 또는 수용(도정법 제38조)
사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 위 토지보상법 제3조 규정에 의한 토지. 물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.
4) 매도청구(도정법 제39조)
사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 조합설립등의 동의를 하지 아니한 자의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제 48조 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다.
이 경우 재건축결의는 조합설립 동의로 보며 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행 구역안의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
5) 다른 법령의 적용 및 배제(도정법 제 43조)
① 주거환경개선 구역은 당해 정비구역의 지정고시가 있는 날부터 국토이용관리법이 규정에 의하여 주거지역을 세분화하여 정하는 지역으로 결정. 고시된 것으로 본다.
다만 개발제한 구역인 경우에는 그러하지 아니하다.
② 도시개발법 제27조내지 제48조의 규정은 정비사업과 관련된 환지 에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 “환지처분을 하는 때”는 이를 “사업시행 인가”를 하는 때로 본다 .
6) 도정법 제44조(지상권등 계약의 해지)
① 정비사업의 시행으로 인하여 지상권. 전세권 또는 임차권의 목적이 달성할 수 없는 때에는 권리자는 그 계약을 해지할 수 있다.
② 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금. 보증금등 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.
③ 제3항의 규정에 의한 금전의 반환청구권의 행사에 다라 당해 금전을 지급한 사업시행자는 토지등 소유자에게 이를 구상할 수 있다.
④ 사업시행자는 제3항의 규정에 의한 구상이 되지 아니하는 때에는 당해 토지등 소유자에게 귀속될 대지또는 건축물을 압류할 수 있다.
7. 사업시행인가에 대한 행정소송
가. 행정소송의 개요
1) 행정소송의 의의
행정작용이 적법요건을 갖추게되면 적법하게 효력을 발휘하게 되지만 적법요건상의 하자가 있게되면 당해 행정작용은 위법하게 된다. 위법한 행정작용은 행정쟁송을 통하여 다투게 된다.
행정작용에 대한 불복의 논의 체계는 먼저 당해 행정작용의 법적성질을 파악하고서 당해 행정작용의 위법성 여부 및 정도를 검토하고 다음 어떠한 불복방법이 있는가를 정리하는 것이다.
토지보상법의 사업인정과 재결업무의 정지처분등은 행정행위로서 그 처분에 위법성이 존재하게되면 그 위법성의 정도에 따라 행정소송을 제기하여 불복하게 된다.
2) 행정소송의 유형
사업인정에 대한 행정소송은 공권력의 행사인 사업인정 그 자체에 대하여 취소등을 구하는 성질을 가지므로 항고소송에 해당한다.
즉 이미 행하여진 사업인정의 처분 또는 부작위의 위법을 다투는 행정소송으로서 그 유형은 취소소송, 무효등 확인소송 및 부작위 위법확인소송이다. 사업인정 처분에 대하여 피수용자등은 취소소송 또는 무효등 확인소송을 제기하게 된다.
3) 행정소송법의 적용
행정소송법에서는 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.라고하고 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법에서의 규정을 준용하도록 하고 있다.
따라서 토지보상법이 사업인정에 대한 행정소송을 별도로 정한 바가 없으므로 행정소송법의 내용이 그대로 적용될 것이다.
4) 토지보상법에서의 소송관련 규정
제85조(행정소송의 제기) ① 사업시행자. 토지소유자 또는 관계인은 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조의 규정에 따라 증액된 보상금을 공탁하여야하며 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 없다.
② 1항의 규정에 따라 제기하고자하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를 피고로 한다.
나. 행정소송의 제기요건
1) 의의
항고소송의 제기는 소송요건을 갖추어야 한다. 소송요건을 충족하지 못하면 각하된다. 그 요건으로는 원고에게 법률상 이익이 있어야하고 협의의 소익이 있어야하며 소송대상은 처분등 또는 부작위여야 한다.
또한 행정청을 피고로 하며 법이 정하는 제소기간내에 하여야 한다.
소송제기는 일정한 형식과 절차를 갖추어서 관할법원에 제기한다.
사업인정의 항고소송은 원고 적격을 가진 자가 동시에 협의의 소익을 가져야하며 사업인정의 처분등 또는 부작위를 대상으로하여 인가권자를 피고로하여 행정소송이 정하는 제소기간 내에 소정의 형식과 절차를 갖추어서 관할법원에 제기하여야 한다.
2) 원고 적격
취소소송은 행정청의 위법한 처분등의 취소또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 무효등 확인 소송은 효력유무또는 존재여부의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
부작위 확인 소송은 부작위의 위법을 구할 법률상 이익이 있느느자가 제기할 수 있다. 따라서 1jq률상 이익이 있는 자가 원고적격을 갖는다.
3) 협의의 소익
행정소송에서 최광의의 소익은 ①소송대상의 처분성 존재(대상적격) ②원고의 법률상 이익 ③원고의 권리보호의 필요를 든다.
광의의 소익은 ①원고의 법률상 이익 ②권리보호의 필요를 든다. 이때 권리보호의 필요성만을 협의의 소익이라 한다.
취소소송을 제기하기 위해서는 원고적격 이외에 협의의 소익이 인정되어야 한다. 언고가 취서ㅗ소송을 제기한 이후에 당해 처분등의 효력이 소멸된 경우 당해처분을 취소하여도 언상회복이 불가능항 경우 처분후 사정변경에 의하여 이익침해가 해소된 경우에는 원칙적으로 소의 이익이 없으므로 법원은 각하판결을 하게 된다.
그러나 상기의 상황이라 하더라도 처분등의 취소로 인하여 회복되는 이익이 있는 경우에는 협의의 소익이 인정된다.
그럼으로 사업시행자가 사업인정 고시후 1년 이내에 재결신청을 하지않아서 사업인정의 효력이 상실된 때에는 피수용자에게 사업인정에 대한 취소를 구할 협의의 소익은 없다.
4) 피고적격
항고소송은 올바른 피고를 상대방으로하여 제기되어야 한다. 피고가 잘못 지정된 경우에는 항고소송이 각하되나 예외적으로 피고경정의 절차를 통하여 바로 잡을 수 있다.
항소소송의 피고는 당해 행정소송의 대상을 행한(처분) 처분청이다.
항고소공의 대상이 사업인정의 처분 또는 부작위인때에는 당헤 행정청인 건교부장관이되고 항고소송의 대상이 사업인정의 행정심판 재결인 때에도 당해 재결을 행한 건교부장관이 된다.
5) 소송의 제기기간
항고소송은 법정된 기간내에 제출되어야 한다. 이는 당해 처분등에 대한 법적 관계의 안정성을 확보하는 요건이며 이 제척기간으 frud과한 경우에는 형식요건을 흠결한 소제기로서 각하된다.
무효등 확인소송은 그 성질상 제소기간의 제한이 인정될 수 없지만 무효선언적 의미의 취소소송은 제소기간의 제한을 받는다.
부작위에 대한 행정심판 재결이 있은 후 1년을 경과하면 부작위 위법확인소송을 못한다는 의미로 해석된다.
제소기간은 취소소송과 관련된 것이고 무효확인소송과는 관련이 없다.
따라서 그 취소소송에서의 제소기간은 처분등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 정당한 사유가 없는 한 당해처분이 있는 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
다. 행정소송의 대상
1) 개괄주의 채택
행정소송법에서는 취소소송과 무효확인소송의 대상은 “처분 등”이라고하고 부작위 위법확인 소송의 대상은 “부작위“라고 규정하고 있다.
여기서 “처분 등“이란 처분과 재결을 말한다.
이와같이 행정소송법은 항고소송의 대상을 정함에 있어서 열거주의가 아닌 개괄주의를 택하고 있다.
2) 처분의 의의
행정소송법은 항고소송의 대상인 처분을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로 규정하고 있다.
그런데 행정행위는 행정청이 행하는 구체적 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위이다. 이에 따라 쟁송법상의 처분의 개념을 행정행위 개념과 동일하게 이해하는 입장과 실체법상 행정행위 개념보다 넓게 이해하는 입장이 있게 된다.
쟁송법상 처분의 개념에서 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부”는 행정행위의 개념과 거의 일치하므로 쟁송법상 처분의 개념 중 “그 밖에 이에 준하는 행정작용“ 이 무엇인지와 밀접한 관련이 있다.
그래서 실체법상의 개념설에 따르면 권력적 사실행위는 순수한 의미의 행정행위는 아니지만 행정행위의 성질을 갖는 것으로 그 밖의 이에 준하는 작용으로보면서 쟁송법상 처분에 해당된다고 보는데 행정소송법상의 처분개념은 그 표현상 실체법상 행정행위보다는 넓은 것이므로 쟁송법상 개념설이 타당하다고 하겠다.
한편으로 위와 같은 학설의 논의와는 무관하게 사업인정은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당됨으로 취소소송 및 무효등 확인소송의 대상적격이 인정된다.
3) 거부처분
행정소송법의 처분개념에는 공권력의 행사의 거부도 포함된다.
거부처분이 되기 위해서는 기본적으로 그 대상이 처분이어야 한다.
그런데 판례는 추가적으로 신청권의 존재를 요구하고 있다.
판례에서는 거부처분에 해당되기 위해서는 처분의 거부외에 응답신청권이 필요하다고 보게되고 별도의 원고적격 논의없이 소송요건을 만족한다고 보는 긍정설과 신청권의 존부는 원고적격의 문제가 아닌 본안판단의 문제라고 보는 부정설이 대립하고는 있지만
사업인정의 적용에서 행정청의 거부처분에 대하여 사업시행자가 취소소송을 제기하는 경우에 소송요건에서의 긍정설의 판례입장을 따르게 되면 원고적격 여부를 논의할 필요없이 거부처분의 대상적격 논의만 하면되는데 이때 신청권의 존재여부도 따지게 된다.
4) 행정심판에 대한 재결(원처분주의)
원처분주의란 원처분과 재결처분 모두에 대하여 행정소송을 제기할 수 있으나 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에만 주장할 수 있고 재결에 대한 항고소송에서는 원처분의 위법이아닌 재결 자체의 고유한 위법에 대하여서만 주장할 수 있도록하는 제도를 말한다.
이에 반하여 재결주의란 행정심판의 재결만이 소송의 대상이 되는 제도이다. 우리나라는 원처분의 위법성을 소송물로 하는제도인 원처분주의를 채택하고 있다.
사업인정에 대한 항고소송은 원칙적으로 사업인정에 대하여만 항고소송이 인정되며 사업인정의 당해 심판재결에 고유한 위법이 있을 때만 당해 재결을 대상으로하여 항고소송을 제기할 수 있다.
5) 재결자체의 고유한 위법
사업인정에 대한 항고소송은 재결에 고유한 위법이 있는 경우에만 제기할 수 있는데 재결자체에 고유한 위법이란 사업인정에는 없고 재결에만 있는 주체. 절차. 형식. 내용상 하자가 위법성을 갖는 때이다.
사업인정은 제3자효 행정행위이므로 원처분이 취소되어 비로소 제3자의 권익이 침해되는 경우에는 행정심판의 재결을 행정소송의 대상으로 삼을 수 있는 것이다.
6) 부작위
행정청이 외부적으로 아무런 행위도 하지 않는 부작위도 일정한 요건이 충족되면 항고소송의 대상이 된다. 부작위 위법확인 소송의 대상으로서의 부작위는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 의미한다.
사업인정은 기속행위가 아닌 재량행위이므로 사업시행자는 건교부장관에게 사업인정 처분을 하도록 주장할 수는 없지만 사업시행자의 사업신청이 있으면 건교부장관은 인용결정이나 거부결정을 하여야 하는데
이때 건교부장관이 부작위를 하게되면 사업시행자가 주장할 수 있다.
라. 형식과 절차
1) 의의와 제기절차 개요
항고소송의 제기는 서면형식을 갖추어야 한다. 즉 원고는 일정한 사항을 기재한 소장을 법원에 제출한다.
소장의 형식은 민사소송법을 준용한다.
행정소송법에서는 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만 당해 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다” 라고 규정하고 있음에 따라서 일반적으로는 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 제기하여도 소송요건을 충족하지만
개별법률에서 행정소송을 제기하기위한 요건으로 행정심판을 거치도록 명문의 규정이 있음에도 불구하고 그 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 제기한 때에는 당해 소송은 각하된다.
2) 원칙인 행정심판 임의주의
현행법은 원칙적으로 행정심판의 제기를 통한 임의적인 절차로 규정하고 있다. 따라서 당사자는 행정심판을 제기할 것인가의 여부를 스스로 결정할 수 있게되며 행정심판을 제기하지 않앗다고하여 그 소송제기는 각하되지 않는다.
3) 예외인 행정심판 전치주의
예외적으로 법률의 명문규정에 의하여 행정심판을 반드시 거치도록 되어있는 경우에는 행정심판 전치주의가 적용되는데 이 때는 행정심판 제기는 행정소송의 필수적인 전치절차가 되며 이를 거치지 않으면 부적법한 소송제기가 된다.
필요적 행정심판 전치주의가 적용되는 소송은 기본적으로 취소소송이며 부작위 위법확인 소송에도 적용된다.
그러나 무효확인소송에서는 개별법에서 무효선언적 의미의 행정심판 전치주의를 규정하고 있다하더라도 적용되지 않는다.
4) 사업인정의 적용
사업인정의 항고소송에 대하여는 토지보상법에 별도의 규정이 없으므로 임의적행정심판 전치주의가 적용된다. 따라서 사업인정에 대한 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 항고소송을 제기할 수 있다.
마. 행정소송의 제기효과
1) 법원에 대한 효과
사업인정의 행정소송이 적법하게 제기되면 법원은 이를 심리하고 판결할 의무가 발생하게 된다. 또한 항고소송의 당사자는 동일사건에 대하여 다시 소를 제기하지 못한다.
2) 처분등에 대한 효과
사업인정의 행정소송이 제기되었다 하더라도 당해 처분이나 재결등의 효력이나 그 집행v또는 절차의 속행에 있어서 아무런 영향을 주지 않는다. 이를 집행부정지의 원칙이라 한다.
3) 예외적 집행정지 결정
그런데 처분등이나 그 집행 절차등의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급할 필요가 있다고 인정할 때에는 가구제제도로서 관할 법원은 당사자의 신청또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 정지할 수 있다.
그 내용으로는 가장 강력한 수단인 처분등의 효력의 정지, 중간정도의 수단인 처분등의 집행의 정지, 가장 약한 수단인 절차속행의 정지가 있는데 토지수용을 하기 위해서는 사업인정 절차를 시작으로 수용재결까지 일련의 여러단계를 거치게 되는데 그 첫단계인 사업인정에 대하여 집행정지를 할 필요성이 있는 경우에는 당해 처분의 혀력을 정지하지 않고 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있을 것이다.
바 .행정소송의 심리
1) 의의
사업인정의 항고송이 제기되면 법원은 이를 심리할 의무가 발생한다.
이때의 심리에 있어서는 원칙적으로 민사소송의 경우와같이 변론주의와 처분권주의가 적용되고 예외적으로 직권심리주의가 적용되고 있다.
2) 심리의 내용 및 범위
심리의 내용에는 형식적 측면의 심리로서 소송요건 심리와 소송사건의 본안에 대하여 실체적으로 심리하는 본안 심리가 있다.
행정소송에서도 법원은 원고가 소송에 의해서 주장하는 특정된 내용의 청구 즉 소송물만을 그 심리의 대상으로 한다. 따라서 행정소송에서의 심리에도 명문규정은 없으나 불고불리의 원칙이 적용된다.
3) 심리의 절차
행정소송의 심리에 있어서도 행정소송법에 특별한 규정이 없는 한
민사소송법과 법원조직법이 준용되는데 심리에 관하여 일반적으로는 대심주의, 당사자주의, 구술심리주의, 공개주의등이 있다.
당사자주의란 소송심리의 주도권을 당사자에게 주는 것을 말하며이 원칙이 적용된느 소송은 민사소송이다.
사업인정은 제3자효 행정행위이므로 사업시행자가 제기한 사업인정 거부처분의 취소소송에 대하여 권리나 이익의 침해를 받을 수 있는 제3자가 있는 경우에는 법원의 결정을 통해 제 3자를 소송에 참가시킬 수 있다. 제3자는 이를 통하여 소송판결의 효력이 자신에 미치기 전에 그리고 사후적으로 재심청구의 방법에 의하지 않고 소송계류중에 자신의 이해관계를 주장하여 자신의 권익을 보호할 수 있게 된다.
4) 입증책임
어떤 사실관계에 대한 명백한 입증이 없는 때 누가 이로 인한 불이익을 부담하여야 할 것인가의 문제를 입증책임이라 한다.
취서소송의 경우에는 법률요건 분배설을 취하고있으나 무효확인 소송의 경우에는 원고책임설을 취하고 있다.
공정력은 적법성 추정이 아니므로 원고책임설은 타당하지 않으며 입증이 곤란한 경우 패소가능성을 피고에만 전담시키는 피고책임설도 타당하지 않다.
5) 처분이유의 사후변경 여부
소송의 심리과정에서 행정청이 처분의 기초가되는 사실 및 근거법령을 추가하거나 변경할 수 잇느느가의 문제로서 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도내에서만 다른 처분사유를 새로 추가하거나 변경할 수 있다고 본다.
기본적 사실관계의 동일성은 일반적으로 시간적, 장소적, 근법성, 행위의 태양 및 결과등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 삿l실에 착안하여 그 기초가되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 지 여부에 따라 판단될 수있다 할 것으로 그 판례의 입장인 긍정설이 타당하다 할 것이다.
사. 행정소송의 판결
1) 의의 및 유형
법원은 심리가 종결하여 판결을 내림으로써 소송은 종료되게 된다.
사업인정의 항고소송의 판결의 유형에는 소송판결과 본안판결이 있다.
소송판결은 소송요건이 갖추어지지 않은 경우 소를 각하하는 종국판결이고 본안판결은 본안심리를 통한 원고의 청구를 인용하거나 기각하는 판결이다. 본안판결에는 기각판결, 사정판결, 인용판결이 있다.
2) 위법판단의 기준시점
법원이 위법판단을 하는 기준시점을 어디로 잡을 것인지 의문이 될 수 있는데 취소소송의 위법판단의 기준 시점에 대하여는 처분당시로 보는 견해와 판결당시로 보븐 견해로 나뉘어지는데 취소소송은 처분등에 대한 사후적 사법통제 수단이라는 점을 볼때 위법판단 시점은 처분당시로 봄이 타당하다.
3) 판결의 효과
행정소송의 판결이 갖는 효력은 그 근본내용에 있어서 행정소송의 모델이 되어있는 민사소송과 동일한 효력이 있으며 행정소송에만 인정되는 특유한 효력이 있다.
전자에는 판결의 구속력, 판결의 형식적 확정력, 판결의 실질적 확정력과 판결의 자박력, 불가쟁력, 기판력이 있으며 후자에는 행정소송법의 명문규정이 있는 효력으로 형성력과 기속력이 있다.
4) 기판력
행정소소의 대상인 소송물에 관한 법원의 판단이 내려져서 이 판단이 형식적 확정력을 갖게 된 경우에 법원은 동일한 소송을 대상으로 하는 후소에 있어서 종전의 판단에 반하는 주장을 할 수 없게되는 효력을 말한다. 이 효력은 판결이 내용이 갖는 효력이며 언제나 판결의 형식적 확정력의 존재를 그 전제로 한다.
기판력에 대해서 행정소송법은 명문규정이 없으나 판결이 갖는 일반적 효력으로서 민사소송에서와 같이 인정된다고 본다.
판결의 기판력은 그 물적 범위에 있어서 소송물에 한정하여 인정되며 구체적으로는 판결의 주문에 포함된 것에 한하여 인정된다.
판결의 기판력이 미치는 인적 범위는 당사자 및 당사자와 동일시 될 수 있는 승계인에게만 미치고 제 3자에게는 미치지 않는다.
다만, 취소송의 피고는 권리주체가 아닌 처분청이지만 당해 기판력은 그 효과의 귀속주체인 구가또는 공공단체에 미친다고 볼 것이다.
5) 기속력
판결의 기속력이란 인용판결이 확정되면 소송당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청이 판결의 취지에 따라 행동해야 할 실체법상의 의무를 발생시키는 판결의 효력을 말한다.
기속력의 성질은 일반적으로 판결 자체의 효력은 아니고 항고소송의 판결의 효과를 실질적으로 보장하기 위하여 행정소송법이 특별히 부여한 효력으로 보고 있다.
사실관계가 다른 경우 처분사유가 다른 경우에 절차하자를 보완하고 내린 동일한 내용의 처분인 경우에는 기속력에 반하지 않는다.
행정소송을 통하여 거부처분이 인정되면 행정청은 다시 처분하여야하는 의무가 발생한다. 이 의무를 위반하는 경우에는 간접강제로 무거운 금전상의 책임을 부과하고 있다.
또한 행정행위의 집행으로 인한 위법한 결과를 행정청은 제거할 의무를 지게 된다.
6) 형성력
판결의 형성력이란 취소판결이 확정되면 판결의 취지에 따라 소급하여 기존의 법률관계등을 발생, 변경, 소멸시키는 효력을 말한다.
즉 취소판결이 확정되면 처분청의 취소를 기다릴 것없이 처분의 효력이 소급하여 소멸하게 된다.
형성력은 형성판결에거 인정되는 효력이며 제3자에게도 영향을 미친다. 이를 형성력의 제 3효라고 한다. 즉 제 3자라 하더라도 당해 취소판결의 존재와 그 취소판결에 의하여 형성된 법률관계를 용인하여야 한다는 것을 의미한다.
아. 하자승계
1) 문제의 소재
사업인정에 존재하는 하자는 사업인정을 행정쟁송의 대상으로 다투는 것이 일반적이다. 그런데 행정소송의 제기기간 경과등으로 사업인정에 불가쟁력이 발생하엿다면 더 이상 사업인정을 대상으로 한 행정쟁송은 제기할 수 없다.
이때 후행 행정행위인 수용재결에서 사업인정의 하자를 이유로 다툴 수 있는 지 문제될 것으로서 토지소유자 및 관계인은 그 사업인정의 하자가 승계된다고 주장할 것이다.
그 이유로서 수용재결은 사업시행자에게 수익적 행위인 사업인정 처분이 있은 다음에나 존재할 수 잇는 행정행위이므로 사업인정처분의 위법을 구할 실익은 토지소유자 및 관계인에게 있게 된다.
2) 논의의 의미
하자승계를 논의함에 있어서는 상반되는 이해관계가 존재한다. 법적 안정성이나 행정작용의 능률성을 확보하려는 측면에서는 선행 행정행위의 불가쟁력을 강조하여 하자승계르루 부정하려 할 것이다.
이에 반해 행정의 실질적인 타당성의 확보나 당사자의 권리보호 측면에서는 선행행정행위의 위법성을 강조하여 하자승계를 인정하려 할 것이다. 즉 법치국가원리의 구성요소인 법률적합성과 법적안정성의 이해는 서로 상충하게 된다.
3) 논의의 전제조건
연속된 행적작용이 모두 행정행위일 것과 선행 행정행위에만 위법이 있을 것, 그 위법행위는 취소사유일 것, 선행 행정행위에 불가쟁력이 발생할 것인데
그 이유로서 후행 행정행위에 위법이 있으면 하자승계논의를 할 필요없이 위법을 다툴 수가 있고 무효의 행위이면 그 논의가 무의미해 질 것이며 선행 행정행위를 다툴 수가 있는 가쟁력 상태이면 하자 승계 논의를 할 필요가 없기 때문이다.
4) 해결방법론에 대한 논의
하자승계론 : 선행 행정행위의 위법이 후행 행정행위에 승계되는 지 여부의 판단기준으로 법적효과의 동일성 여부를 활용한다.
법적 효과의 목적이 동일 한 경우는 하자 승계를 인정하지만 그 목적이 다른 경우는 승계되지 않는다.
구속력론 : 하자승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행 행정행위의 후행 행정행위에 대한 구속력의 문제로서 이해한다. 둘 이상의 행정행위가 동일한 법적효과를 추구하고 있는 경우에는 불가쟁력이 발생한 선행 행정행위는 후행 행정행위에 대하여 일정한 범위에 있어서 구속력을 갖게 된다고 본다.
5) 하자승계에 대한 정리
그 하자승계를 인정한 판례는 안경사 시험의 합격취소 처분과 안경사 면허취소처분과 행정 대집행의 각 행위사이 등이 있다하겠고
법률효과의 목적이 동일성이 없다고 하여 하자승계를 부정한 경우는 과세처분과 체납처분, 표준지 공시지가와 개별공시 지가를 들 수 있는데 이와 같이 대법원은 기본적으로 전통적인 하자승계론에 입각하여 하자승계 여부에 관하여 법률효과의 목적의 동일성여부를 판단기준으로 삼고 있다.
6)하자승계여부에 대한 논의
사업인정은 수용권을 설정하는 특허이고 수용재결은 수용목적물의 권리변동을 일으키는 행정행위로서 양 행정행윈느 서로 다른 법률효과를 목적으로 한다.
그러나 토지소유자가 자신의 토지가 수용의 범위에 포함됨이 위법하다는 주장을 하느느 경우 사업인정을 통하여 확정된 수용범위는 더 이상 다투지 못하게된다.
토지 소유자에게 사업인정 단계에서 수용범위에 관하ㅕ 다투지 않았으므로 더 이상 수용재결 단계에서 다투지 못하게 하는 것은 자신의 피해가 구치화되었을 때 재판을 통한 구제의 길을 모색하는 일반인의 정서에 비추어 수인가능성을 넘는다고 볼 수 있다.
따라서 수용재결 단계에서 사업인정의 위법함을 다툴 수 있도록 하자승계를 인정할 필요가 있다고 본다.
이와 같이 뉴-타운사업의 사업시행 인가까지의 절차등에 대해서 논하였고 다음 편에서는 종전 토지등의 감정평가와 종후 물건에 대한 감정평가에 이어 뉴타운 사업에서의 모든 과정이 마무리되는 관리처분계획에 대하여 논하고자 합니다.
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첫댓글 감사합니다..좋은 글입니다.