7.대법원 2011. 9. 21.자 2011마1258 결정-가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의

[운영자]

대법원 2011. 9. 21.자 2011마1258 결정

[가압류취소][미간행]

【판시사항】

[1] 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과를 이유로 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리가 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 갑이 을을 상대로 이전등기말소의 소를 제기하여 일부승소 확정판결을 받았으나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 병이 을을 상대로 가압류 결정을 얻고 그에 따른 기입등기가 마쳤졌는데, 정이 갑을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 얻은 사안에서, 정이 갑에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 소유권을 취득한 것은 아니므로 정이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 병에 대하여 가압류의 취소를 구할 수는 없고, 갑을 대위하여 사정변경을 이유로 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이나, 가압류가 있기 전에 갑이 을을 상대로 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 정이 갑을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에는 해당하지 않는다고 한 사례

※ 참조

■ 민사집행법 제287조(본안의 제소명령) 

①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.
②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.
③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.
④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.
⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.

■ 민사집행법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소) 

①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때
2. 법원이 정한 담보를 제공한 때
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
②제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.
③제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항·제6항 및 제7항을 준용한다.
[전문개정 2005.1.27] [[시행일 2005.7.28]]

【참조조문】

[1] 민사집행법 제287조, 제288조 제1항, 제301조, 민법 제404조 [2] 민사집행법 제288조 제1항, 민법 제404조

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결(집15-2, 민1)
대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결(집18-1, 민357)
대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정(공1994상, 508)

【전 문】

【신청인, 재항고인】 신청인

【피신청인, 상대방】 피신청인

【원심결정】 수원지법 2011. 5. 31.자 2011라673 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결 등 참조).

그러나 민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제287조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항 및 제3항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 같은 법 제288조 제1항에 따라 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다 ( 대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정 참조).

원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 신청외 1로부터 신청외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 신청외 1은 신청외 2를 상대로 위 이전등기말소 청구소송을 제기하여 2008. 7. 10. “ 신청외 2는 신청외 1로부터 10,000,000원을 지급받음과 동시에 위 이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 내용의 일부승소 확정판결을 받은 사실, 그러나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 피신청인이 신청외 2를 상대로 청구금액을 55,750,00원으로 한 이 사건 가압류 결정을 얻고 2010. 7. 5. 그 기입등기가 마쳐진 사실, 한편 재항고인은 신청외 1을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 2011. 3. 18. 승소확정판결을 얻은 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인은 신청외 1에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 그 등기를 마치는 등으로 소유권을 취득한 것은 아니므로 재항고인이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 피신청인에 대하여 이 사건 가압류의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이나, 신청외 1을 대위하여 사정변경을 이유로 이 사건 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이 사건 가압류가 있기 전에 신청외 1이 신청외 2를 상대로 그 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 재항고인이 신청외 1을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 이 사건 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 재항고인의 이 사건 신청은 받아들일 수 없는 것이다.

원심이 재항고인은 이 사건 가압류의 취소를 구할 자격이 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 재항고인의 이 사건 신청은 위에서 본 바와 같이 받아들일 수 없는 것이므로 원심결정은 결과적으로 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복