행정법상 진정과 부진정이라는 용어

[조영석]

진정 부진정에 대한 질문이 많아 정리하여두었습니다.

1. 먼저

행정법을 공부하는데 진정이라는 말과 부진정이라는 말이 등장하는데 이에 대한 수험생들의 이해가 부족한 것같습니다.

먼저 진정이라는 말은 그 형식과 내용이 일치한다는 의미이고, 부진정이라는 말은 그 형식과 내용이 일치하지 않는다는 의미입니다.

행정법에서는 진정소급과 부진정소급, 진정부작위입법과 부진정부작위입법이 그런 경우입니다.

2. 진정소급과 부진정소급

행정법이 공포되면 그 법이 시행되기 전에 이미 "완료"된 행위에 대해서는 그 후에 공포된 법을 적용할 수 없는데 이를 행정법의 불소급의 원칙이라고 합니다.

 ※ "완료"라는 말에 "   "를 붙였는데 이는 대단히 중요한 의미가 있습니다. 이는 "진행 중"이라는 말과 반드시 구별하여야 합니다.

이와 같이 행정법은 불소급하는 것이 원칙이지만 예외적으로 소급하여 적용되는 경우도 있습니다.

예컨대 법의 집행이 국민에게 오히려 이익이 되는 경우(태풍과 해일이 지나간 후에 법을 제정하여 이들에게 지원을 하는 것), 반인륜적인 행위에 해당하는 경우(인신매매를 한 후 제정된 법으로 이를 처벌하는 것) 등이 있습니다.

이를 진정소급이라고 하고 앞에서 본 바와 같이 예외적으로 인정됩니다.

그런데 소급처럼 보여도 소급이 아닌 것이 있습니다. 이를 부진정소급이라고 합니다.

예를 들어 소득세는 1월 1일을 기점으로 하여 12월 31일을 만료일로 하여 부과합니다.

1월 소득이 1000만원, 2월 소득 1500만원--- 12월 소득 2000만원

그런데 6월에 소득세 세율이 20/100에서 30/100으로 상향되었습니다.
당연히 6월부터 이 30/100을 적용하는 것은 아무 문제가 없습니다. 문제는 6월 전에 있었던 소득에 대해서도 30/100을 적용할 수 있느냐 하는 것인데 결론적으로 가능합니다.

왜냐면 앞에서 우리는 "완료"된 행위에 대해서는 그 후에 제정된 법을 적용하지 않은 것을 불소급이라고 불렀습니다. 그렇다면 완료된 행위가 아니라 현재 "진행 중"인 행위에 대해서는 그렇지 않다는 것을 알게 됩니다.

위 소득은 1월1일-12월 31일이 과세기간입니다.

따라서 그 행위가 12월 31일이 되어야 완료된 것이므로 그 중간에 법이 변경되어도 그 전체에 대하여 변경된 법을 적용할 수 있는 것입니다.

언 듯 볼 때는 앞의 소득에 대해서도 30/100을 적용하므로 소급인 것처럼 보이지만 이는 "진행 중"인 사항에 적용하는 것이므로 이는 소급적용이 아닙니다.

소급처럼보그래서 이를 부진정소급이라고 하는 것이고 사실 이는 소급에 해당하지 않고 불소급에 해당하는 것입니다.

3. 진정입법부작위(眞正立法不作爲)·부진정입법부작위(不眞正立法不作爲)

입법부작위(立法不作爲)에는 진정입법부작위(眞正立法不作爲)와 부진정입법부작위(不眞正立法不作爲)가 있습니다.

진정입법부작위(眞正立法不作爲)라 함은 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 「입법행위의 흠결(欠缺, Lucke)이 있는 경우」즉, 입법권의 불행사를 말하는데 이에 대해서 대법원과 헌법재판소가 서로 다른 입장을 취하고 있습니다.

대법원은 이에 대해서 행정소송법 중 부작위위법확인소송을 제기할 수 없다는 것입니다.

반면 헌법재판소는 원치적으로는 입법부작위에 대해서는 헌법소원을 제기할 수 없으나,

헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 아니하거나 또는 헌법의 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정될 수 있다고 합니다(헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마1 결정).

부진정입법부작위(不眞正立法不作爲)라 함은 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 「입법행위에 결함(缺陷, Fehler)이 있는 경우」즉, 결함이 있는 입법권의 행사를 말합니다

헌법재판소는 위 진정입법부작위와 같이 원칙저긍로 이에 대한 헌법소원을 인정하지 않고 있으나 예외적으로, 부진정입법부작위(不眞正立法不作爲)를 대상으로, 즉 입법의 내용·범위·절차 등의 결함을 이유로 헌법소원을 제기하려면,

이 경우에는 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 한다고 합니다(헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 97헌마9 결정).