행정사 2차 시험대비 민법계약법

[민법짱]

행정사 2차 시험대비 민법계약법 문제  (논술형)

위험부담에 대하여 논술하시오.

Ⅰ.총설

   1.의의

     위험부담이란 유효하게 성립한 쌍무계획에서 당사자 일방의 채무가 후발적으로 채

     무자에게 책임 없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우, 그 위험(즉 불이익)을 누

     가 부답하느냐의 문제이다. 이는 쌍무계획의 존속상의 견련성 문제로서, 결국 상대

     방의 채무의 향방에 대한 논의로 귀착되며, 여기서의 위험은 '대가'의 위험을 의미한다.

    2.민법 규정

    우리 민법은 원칙적으로 채무자위험부담주의를 채택하고 있고, 예외적으로 채권자

    위험부담주의를 채택하고 있다. 이러한 위험부담에 관한 규정은 임의규범이므로 특

    약으로 달리 정할 수 있다(통설).

Ⅱ.채무자 위험부담의 원칙

  1.요건

    채무자위험부담이 성립하기 위해서는 쌍무계약이 유효하게 성립하였고, 그 후 당

    사자가 일방의 채무가 사실상 또는 거래관념상 후발적으로 불능이 되었어야 하며,

      그 불능에 대해 채무자 및 채권자 모두에게 귀책사유가 없어야 한다.

  2.효과

  (1) 채권자의 채무 소멸(전부 불능의 경우)

      채무자의 채무가 쌍방의 귀책 없이 전부 불능이 된 경우에는 쌍방 채무가 모두 소

      멸한다. 따라서 채무자는 자기 채무를 면하지만, 동시에 그것과 의존관계에 있는

      채권자의 채무도 소멸하므로 채권자의 반대급부에 대한 이행을 청구하지 못한다.

        그러므로 채무자가 이미  반대급부를 받았다면 이는 부당이득이므로 상대방에게

      반환하여야 한다.

(2)일부불능의 경우

    일방의 급부가 귀책 없이 일부만 불능이 된 경우에는 민법에 규정이 없지만, 통설은

    쌍무계획의 견련관계를 근거로 채무자는 불능이 생긴 범위에서채무를 면함과 동시에

    불능이 된 부분에 비례해서 반대급부에 대한 채권이 감축된다고 본다.

(3)대상청구권의 인정

   통성은 쌍무계획의 균형을 유지하는 데 필요한 경우에는 대상청구권을 인정한다. 따라서

   채무자가 그의 급부불능을 원인으로 이에 갈음하여 대상물 또는 배상청구권을 취득한 경

   우에 채권자는 위험부담의 법리를 주장하여 계약관계에서 벗어나거나, 대상청구권을 행사

   하여 대상물을 받고 자신의 반대급부를 이행하는 방법을 선택할 수 있다.

(4)위험의 이전

   채무자가 재무의 이행을 마친 후에는 목적물의 멸실에 따른 위험은 채권자에게 이전하는데,

    동산의 경우는 인도, 부동산의 경우는 등기 및 인도가 그 기준이 된다.

Ⅲ.채권자위험부담주의(예외)

   1.의의

    쌍무계약에서 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행이 불가능하게 되거나

    또는 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 시유로 이행할 수 없게 된 때에는 채

    권자가 위험을 부담하게 된다.

  2.요건

  (1)채권자의 책임 있는 사유가 있는 경우

     여기에는 신의칙상 채권자의 고의·과실과 동일시 할 수 있는 경우, 즉 법적 의무뿐만 아니라

   채권자가 회피할 수 있었던 장애사유를 그의 잘못으로 저지하지 못한 경우도 포함한다.

  (2)채권자의 수령지체 중 양 당사자의 귀책사유 없이 급부가 불능이 된 겅우

     채권자지체로 채권자에게 위험이 이전되기 위해서는 채무자의 현실제공이나 구두 제공이 필요

     하다. 따라서 채권자가 영구적 수령거절의 의사를 표한 때에도 채무자가 변제제공을 하지 않았

     다면 이 경우에도 채권자지체의 세 가지 효력(계약해제권, 손해배상청구권, 주의의무경감)은

     발생하지만, 위험부담의 이전은 발생하지 않는다(판례).

 (3)효과

   (1)대가위험의 이전

      대가위험이 채권자에게 이전되어 채무자는 자신의 급부의무를 면하지만, 반대급부청구권을 상실하

      지는 않는다. 이때 채권자의 반대급부의무는 목적물의 멸실에 따른 손해배상의무가 아니라, 채권자

      가 본래의 쌍무계약에서 부담하였던 자신의 채무이다.

  (2)채무자의 이익상환의무

    채무자가 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

    여기서의 이익은 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것으로서, 적극적 이익뿐만 아니라

    소극적 으로 지출하지 않게 된 비용도 포함한다. 판례는 부당해고의 경우 해고근로자가

    해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금 중, 휴업수당을 초과하는 금액만을

    중간수입으로 공제하여야 한다고 한다.

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[ 장고시 & 장진영행정사 ]

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