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아파트에서 근무하다 보면 기사, 경비원, 청소원 등 근로자를 채용하는 경우가 발생합니다. 채용시부터 근로기준법이 적용되므로 채용시부터 법과 판례 그리고 행정해석이 어떻게 적용되는지 살펴보도록 하겠습니다 저의 접근 방식은 이론이나 학설중심이 아닌 실무중심의 케이스별로 반드시 숙지하여야 할 주요내용이나 판례, 행정해석을 소개하는 형태로 접근할 계획이니 업무처리에 유용하게 참고가 되었으면 합니다.. 1. 근로계약 근로기준법 제17조에 “근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 그 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다”라고 규정되어 있습니다 근로계약은 근로자와 사용자사이에 근로관계를 성립시키는 법률행위로서 근로자는 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급함을 약정함으로써 양 당사자에게 각각 채권․채무가 발생하는 낙성․유상의 쌍무계약입니다.
근로계약은 근로자와 사용자간의 채권․채무를 발생시키는 벌률행위로서 양당사간의 합의, 즉 근로계약의 체결에 의하여 성립합니다. 근로관계가 발생하기 위해서는 양 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약이 있거나 기타의 법적인 근거가 있어야 한다. 근로계약은 반드시 문서로 작성하여 근로자와 사용자가 서명날인하여야 하는 것은 아니며 구두계약도 유효합니다. 임금인상전에 퇴직한 근로자는 퇴직당시의 근로계약이 적용될 뿐 퇴직이후에 변경된 근로계약(단체협약)의 효력이 미치지 아니한다(근로기준과 98.8.2 ) 근로자의 동의하에 제수당을 미리 기본임금에 합산한 일정액을 월급여액으로 지급하는 내용의 계약을 체결하여도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때 그 계약은 유효하다(대법 1992.2.28) 매월 일정액을 지급하는 내용의 포괄임금계약을 체결하였다 하더라도 근로자에게 불이익이 없다면 정당하다(대법 1991.4.23 ) → 포괄임금 관련 사항은 임금부분에서 상세히 다룰 예정 근로계약 체결시 직종을 특정하였다면 해당 근로자의 동의를 받아야 직종을 변경할 수 있으며 동의를 받지 않은 사용자의 일방적 직종 변경은 무효이다(법무 1980.3.7) 사용자는 근로계약체결시 근로자에 대하여 임금, 근로시간, 기타의 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항은 서면으로 명시하여야 한다(근로기준법 24조) 사용자는 근로계약불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다(근로기준법 제27조) 2. 수습(시용) 아파트의 취업규칙이나 관행으로 수습, 시용기간 등을 두는 경우가 있습니다. 수습기간이란 사용자에게 근로를 제공한 해당 근로자가 종업원으로서 적격성을 가졌는가를 신중히 판단하기 위하여 근로계약을 유보한 상태에서 일정한 기간동안 근로관계를 갖는 것을 말한다. 수습기간제도는 근로계약의 체결에 있어서 수습기간이 당사자 사이에 약정된 때, 즉 근로계약사항으로 명시된 경우에만 인정되는 것이다 수습근로자에 대하여 정식채용을 거절할 경우 어떤 법적 제한을 받을지 여부는 수습근로관계에도 근로기준법이 적용됨에 비추어 무제한적인 해고의 자유가 인정된다고 볼 수 없고 판례는 통상의 해고보다 넓은 범위에서 해고의 자유가 인정되는 것이라고 하면서도 부적격하다고 판단되는 객관적이고 합리적인 이유가 존해하고 사회통념상 상당하다고 시인될 수 있는 경우에만 허용된다고 보고 있다.(대판 1991.5.31) 수습기간이 만료되었음에도 불구하고 사용자가 부적격 사유를 제시하지 않고 근로자를 사실상 계속 취업시키는 경우에는 수습기간은 기간의 약정이 없는 근로관계로 변경된다고 보아야 할 것이다 수습기간 후 사용자가 근로자를 정규근로자로 채용하여 정규근로관계가 성립되면 기존의 수습기간은 정규근로관계의 존속기간으로 산입된다. 수습기간은 제도의 취지에 비추어 근로자의 적격성 판단에 필요한 최소한의 기간이어야 하며 원칙적으로 당사자의 합의에 위임되어 있으며 일반적으로 취업규칙이나 단체협약에 의하면 수습기간은 3개월이 보통이다. 3. 근로계약기간 근로자와 근로계약을 하면 근로계약기간을 명시하고 있으며 근로계약에 관한 관련규정을 살펴보면 근로기준법 제23조에 “근로계약은 기간의 정함이 있는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다”라고 규정되어 있습니다. 가. 기간의 정함이 없는 근로계약 기간의 정함이 없는 근로계약은 근로자측에서 언제든지 해지할 수 있으므로 그 자체로서 유효하다. 나. 1년을 초과하는 계약기간 ◦ 근로계약기간은 단지 근로계약기간의 존속기간에 불과할 뿐이고, 근로기준법 제 22조 소정의 근로조건에 해당하지 아니하므로 근로계약당사자는 원칙적으로 이를 임의로 정할 수 있다. 따라서 1년을 초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 약정자체는 유효하므로 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료되면 사용자의 해고 등 별도의 조치없이도 당연히 종료된다. ◦ 사용자는 1년이 경과하였다 하더라도 약정된 계약기간이 만료되기 전에는 근로기준법 제23조를 근거로 근로관계의 종료를 주장할 수 없지만 근로자는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있다(대판 1996.8.29) 다. 1년을 초과하지 아니하는 기간을 정한 경우 ◦ 특약이 있는 경우 특약에 따른다 ◦ 특약이 없는 경우 예를 들어 1년의 기간으로 근로계약을 체결한 후 당사자의 해지통고없이 1년의 기간이 도과한 경우에는 동일한 기간의 계약으로 갱신된다는 것이 판례의 태도이다(대판 86.2.25) 라. 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 경우 ◦ 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 경우(건설공사)에는 1년을 초과하는 기간을 정한 근로계약의 체결이 예외적으로 인정된다.
※ 두서없이 실무에서 많이 적용되는 판례, 행정해석을 적시해 두었는데 업무에 많은 참고가 되었으면 합니다. (2006. 2. 6일) -------------------------------------------------------------------------- 현장에서 가장 많이 발생하거나 논란이 많은 근로계약의 종료에 대해서 살펴보기로 합니다 ◦ 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사에 반하지 않는 근로계약의 만료, 합의해지, 자진사퇴, 정년퇴직, 당사자 소멸 등이 있고 ◦ 근로자의 의사에 반하는 해고인 통상해고, 징계해고, 정리해고가 있습니다. ◦ 근로자의 의사에 반하지 않는 근로계약 만료, 자진사퇴, 정년퇴직,등은 특별한 문제가 발생하지 않아 해고를 중심으로 검토하겠습니다.
◦ 해고부분은 노동법 가운데 가장 논란과 다툼이 많고 수많은 부당해고 소송이 제기되어 판례가 축적되고 있으며 근로자의 권리의식 신장으로 노동위원회에 부당해고 구제신청이 폭증하고 있는 것이 현실입니다. ◦ 근로자의 자발적인 사직은 특별한 문제는 없으나 근로자가 사직서를 제출하였으나 사업주가 사직서를 의도적으로 수리를 하지 않을 경우를 퇴직시기를 살펴보도록 하겠습니다. ◦ 예를 들어 1월 15일에 사직서를 제출하였으나 사업주가 수리하지 않을 경우 퇴직시기는? - 기간의 정함이 없는 근로계약 관계에 있는 근로자가 사용자에 대하여 퇴직의 의사표시를 한 때 근로관계의 종료시기에 대해서는 근로기준 법령에 별도의 정함이 없으므로 민법의 관련규정에 따라야 할 것임 - 민법 제660조 제3항은 고용기간의 약정이 없는 경우 기간으로 보수를 정하고 있는 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 1기가 지나야 해지의 효력이 생긴다고 규정되어 있으므로 당기(1월)후의 1기(2월)이 지난 3월 1일에 퇴직의 효력이 발생 ◦ 근로자가 사직서를 제출후 수리여부를 확인하지 않고 출근하지 않을 경우 결근으로 처리되기 때문에 퇴직금 산정시 평균임금이 저하되는 불이익이 발생하므로 각별히 유의하여야 할 것입니다. 이러한 사례는 산업현장에서 자주 발생하여 다툼이 많은 편입니다. 그러면 본론인 해고에 대하여 살펴보도록 하겠습니다. 해 고 ◦ 해고란 근로자의 의사와는 관계없이 근로계약 내지 근로관계를 사용자의 일방적인 의사표시에 의하여 장래에 향하여 종료하게 하는 법률행위입니다 ◦ 해고는 그 목적에 따라 사업장에서 기업질서를 문란케한 근로자를 징계하기 위한 징계해고와 기업의 긴박한 경영상의 필요에서 집단적으로 인원정리하기 위한 정리해고, 그리고 근로계약을 존속시킬 수 없는 사유에서 행해지는 통상해고가 있다. ◦ 개인주의적 자본주의 질서를 기반으로 한 시민법적 원리에서는 사용자에 의한 해고의 자유와 근로자의 사직의 자유는 동일한 평면에서 취급하고 있다. 따라서 계약자유의 원칙에 따라 사용자와 근로자는 자유롭게 근로계약을 체결할 수 있고 해지도 자유롭게 할 수 있다. ◦ 그러나 사용자에 의한 해고의 자유는 경제적으로 불평등한 관계에 있는 근로자를 사용자에로의 종속을 강화시키는 수단이 되었고 근로자의 생존권을 박탈하는 불합리한 점이 있으므로 사용자의 해고권에 대한 노동법적인 규제가 요구된다. ◦ 따라서 노동관계법에서는 근로자와 사용자간의 실질적인 계약자유를 확보하고 근로자의 생존권을 보장하기 위하여 사용자의 해고에 자유에 대한 일정한 제한을 가하게 된 것이다 1. 정당한 이유없는 해고의 제한 ◦ 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다(근로기준법 제30조 제1항) ◦ 근로기준법상의 해고제한에 관한 일반조항이다. 해고의 정당한 이유에 대한 구체적인 규정이 없으므로 그 내용은 개별적인 사안에 따라 구체적으로 판단되어야 하겠지만 “사회통념상 근로계약을 더 이상 지속시킬수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 지 여부에 따라 결정되어야 한다”(대판 1996.5.31) 가. 해고사유의 판단시점 ◦ 해고사유의 판단시점은 해고당시를 기준으로 판단하여야 하고, 향후 해고사유가 치유되었더라도 해고의 효력에 영향을 미치지 않는다 나. 해고사유의 통지의무. ◦ 사용자는 근로관계의 당사자로서 신의성실의 원칙상 근로관계의 부수적 의무로서 근로자에 대하여 해고사유를 통지해 줄 의무가 있다고 보고 있으나 판례는 부정하고 있다. - 단체협약이나 취업규칙에 징계당사자에게 징계혐의사실을 통지하여야 한다는 규정이 있는 경우 이러한 절차를 거치지 아니한 징계처분은 유효하다고 할 수 없지만, 그러한 규정이 없는 경우에도 사용자는 반드시 징계대상자에게 그 사실을 통지하여 줄 의무가 있는 것은 아니다(대판 1979.12.26) 다. 부당한 해고의 효과 ◦ 정당한 이유없이 근로자를 해고한 경우 벌칙의 적용(5년이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)을 받음은 물론 사법상의 효력이 부인되며 ◦ 단체협약이나 취업규칙 등에 징계절차가 정하여져 있는 경우에는 이를 거치지 않은 징계는 무효이나, 절차를 정하지 않고 있는 경우에는 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고 등 징계를 하였다 하더라도 사유가 정당하다면 효력이 있다. -단체협약이나 취업규칙에 피징계자에게 소명의 기회를 부여하여야 한다는 규정이 없는 경우에는 피징계자에게 소명의 기회를 부여하여야 할 의무가 없다(대법 1992.3.27) - 징계위원회의 구성에 조합대표자의 참석, 징계대상자에 변명기회 등을 주도록 한 징계규정이 있다면 이러한 징계절차를 위배한 징계해고는 부당하다(대법 1991.7.9) - 징계대상자에게 단체협약, 취업규칙에 규정된 변명기회를 주지 않은 경우에 징계내용이 비록 정당하더라도 부당한 징계가 되어 무효가 된다(대판 1992.9.22) ◦ 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소되었을 경우 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로를 제공하였을 경우 받았을 임금의 전부를 청구할 수 있다. 이 경우 청구할 수 있는 임금은 통상임금이 아닌 평균임금이다 ◦ 근로자가 정년이 지난후에도 사용자의 동의 아래 기간의 정함이 없이 사용자와의 근로관계를 계속 유지하여 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 당해 근로자가 정년이 지났다거나 고령이라는 이유만으로 근로관계를 해지할 수 없고 당해 근로자를 해고하기 위해서는 근로기준법 제30조 제1항의 소정의 정당한 사유가 있어야 한다(대법 2003.12.12) ◦ 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨다 할지라도, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 제출하게 한 경우에는, 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다(대판 2002.6.14) 2. 해고시기의 제한 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간 또는 산전․산후의 여자가 근로기준법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 근로기준법 제87조 규정된 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우는 그러하지 아니하다(근로기준법 제 30조 제2항) ◦ 위 규정은 근로자에게 해고의 정당한 이유가 있더라도 업무상 재해 또는 출산으로 인하여 노동력을 상실하고 있는 법정휴업기간과 노동력 회복을 위한 그 후 30일간에 대하여 해고를 금지함으로써 근로자가 해고의 위협없이 노동력회복에 전념하고 생존의 위협을 받지 않도록 하려는데 그 취지가 있다 가. 해고시기제한의 요건 ◦ 이 경우 해고의 제한은 업무상 부상 또는 질병에 관한 것이므로 업무외 사적인 질병 등으로 인한 경우는 적용되지 아니한다. ◦ 사용자는 산전후의 보호휴가기간인 90일과 그 후 30일간은 해고할 수 없다. 나. 해고시기의 제한 ◦ 해고금지기간중에는 정당한 이유가 있더라도 근로자를 해고할 수 없다. 즉시해고 사유가 있더라도 원칙적으로 즉시해고를 하지 못하며 해고의 예고도 허용되지 않는다. 다. 해고시기제한의 예외 사유 ◦ 일시보상은 근로기준법 제81조의 규정에 의하여 요양보상을 받고 있는 근로자가 요양개시후 2년이 경과하여도 부상 또는 질병이 완치되지 않은 경우에 평균임금의 1340일분의 일시보상을 행하였을 때 사용자는 당해 근로자를 해고할 수 있고 산업재해보상보험법 제48조 제4항의 요양급여를 받는 근로자가 요양을 개시한 후 3년이 경과된 날 이후 상병보상연금을 지급받는 경우에는 당해 사용자가 그 3년이 경과된 날 이후에는 일시보상을 지급한 것으로 본다라고 규정되어 있으므로 해고시기제한의 예외사유로 인정된다 ◦ 사업을 계속할 수 없는 경우는 천재․사변 기타 이에 준하는 사유로 인하여 사업의 전부 또는 대부분의 계속이 불가능한 경우뿐만 아니라 불경기․자금난․자재부족․판매부진 기타경영상의 사정으로 인한 사용자의 위험부담영역에 속하는 사유로 인하여 사업의 계속이 불가능한 경우도 해고가 인정될 수 있는 사유로 규정되었다. 3. 해고의 예고 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고 포함)하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 한다. 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제32조) ◦ 근로감독과에서 실무를 담당하다보면 부당해고 사건의 대부분은 부당해고에 대한 원직복직이 아니라 해고예고수당 지급요구임을 알 수 있고 노동부에서는 해고예고수당의 경우 정당한 해고에 한하여 수당을 지급토록 지시했으나 제기한 사건 대부분이 금품지급요구임을 감안하여 부당한 해고인 경우에도 민원인이 해고예고수당 지급을 요구하면 수당 지급대상 여부를 조사 하도록 지침을 변경한 바 있습니다. ◦ 해고관련 사건 중 상당수가 해고예고수당 지급요구이므로 해고예고수당은 내용을 잘 숙지하시면 도움이 될 것 같습니다 ◦ 해고예고제도의 취지는 근로자를 해고하고자 할 경우에는 비록 정당한 이유가 있더라도 갑작스런 해고로 인한 생존의 위협을 감안하여 새로운 직장을 구할 수 있는 최소한의 시간적 여유를 부여하거나 그 기간동안의 생계비를 지급하기 위하여 마련된 제도입니다. 가. 예고기간 ◦ 해고예고기간은 적어도 30일 이전에 하여야 한다. 당사자의 합의나 취업규칙 또는 단체협약 등에 의하여 30일 이상으로 예고기간을 연장할 수 있으나 30일 미만으로 단축하는 것은 그 부분에 한하여 무효이다 ◦ 해고기간은 근로일이 아닌 역일로 계산하므로 휴일이 있더라도 연장되지 않으며 계산에 있어 초일은 산입되지 않고 그 익일로부터 계산한다. 나. 예고의 방법 ◦ 예고의 방법에 관해서는 특별한 규정이 없으므로 해당근로자가 해고예고의 사실을 알 수 있다면 문서, 구두, 게시 등 어떠한 방법으로도 가능하다 ◦ 해고예고를 할 경우에는 반드시 해고될 날을 특정하여 명시하여야 한다. 따라서 불확정기한부 예고나 조건부의 예고는 예고로서 효력이 없다. - 건설공사 준공예정일 등과 같이 확정되지 않은 날에 의하여 예고할 수 없는 것이며 반드시 역일로 정한 해고일을 명시하여야 한다(법무 1979.6.22) ◦ 해고의 예고가 있는 경우에도 예고기간 만료시까지는 근로관계가 유효하게 존속한다. 따라서 예고기간 동안 근로자는 근로를 제공하여야 할 의무가 있으며 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하여야 한다. - 다만 30일 전에 해고의 예고를 받은 근로자가 새로운 직장을 구하기 위하여 부득이 결근 또는 일부 근로를 제공하지 못하더라도 그 시간이 사회통념상 용인될 수 있는 범위내에서는 사용자는 임금을 지급하여야 한다고 보는 것이 동 제도의 취지에 부합된다. ◦ 해고예고는 정당한 사유가 있는 해고의 절차이지 해고예고를 했다고 해서 정당하지 않은 해고가 정당하게 되는 것은 아닙니다. 라. 해고예고의 예외(즉시해고) 천재․사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 해고의 예고나 예고수당을 지급하지 않고 즉시해고할 수 있다.(근로기준법 제32조 제1항 단서) ◦ 부득이한 사유라 함은 천재․사변에 준할 정도의 불가항력에 의한 돌발적인 사유를 말하며 불황이나 경영난은 이에 포함되지 않는다 ◦ 사업계속이 불가능한 경우라 함은 사업의 전부 또는 대부분의 계속이 불가능한 경우를 말하며 이에 대한 입증책임은 그 사용자에게 있다.(대판 1970.2.24) 마. 해고예고의무 위반의 효과 ◦ 해고예고규정은 효력규정이 아니라 단속규정에 불과하므로 벌칙규정만 적용될 뿐이고 해고자체의 사법상 효력은 발생한다(대판 1993.9.24) 즉 해고자체는 효력이 있다. 바. 해고예고의 적용제외 - 일용근로자로서 3월을 계속 근무하지 않은자 - 2월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 - 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자 - 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 - 수습사용중의 근로자(수습사용한 날부터 3월 이내인 자)
4. 징계해고 ◦ 징계해고는 기업의 경영질서를 유지하기 위하여 직장의 복무규율을 위반한 근로자에게 과하는 징계처분 중 제재로서의 효과가 가장 강한 것으로서 근로관계를 소멸시키는 사용자의 일방적 의사표시이다 ◦ 정당한 징계해고의 사유는 일반적으로 기업의 공동질서의 위반행위로 인하여 사회통념상 근로관계를 더 이상 존속시키지 못할 사유 즉 해당근로자의 근로관계의 유지를 사용자에게 기대할 수 없을 정도의 이유를 말한다 ◦ 징계처분의 적정성, 절차의 구비 및 징계의 적정성에 관한 입증책임은 사용자에게 있고 징계사유 부존재에 관한 입증책임은 근로자에게 있다. ◦ 징계절차가 단체협약이나 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우에 징계절차를 밟아야 하는 것은 징계의 유효요건이지만, 이와 같은 징계절차를 두고 있지 않은 경우에는 그러한 절차를 밟지 않았다고 해서 징계가 무효로 되는 것은 아니다(대판 1991.4.9) 5. 정리해고 : 기업체에서는 상당히 많은 비중을 차지하고 있으나 아파트에서는 발생되는 일이 없어 생략하오니 양지하시기 바랍니다. 6. 정당한 이유없는 해고의 구제절차 ◦ 부당하게 해고를 당한 근로자를 보호하기 위하여 근로기준법은 근로감독관을 통한 사법적 구제와 노동위원회를 통한 구제제도를 규정하고 있다. - 또한 법원에 의한 사법적 구제제도가 있으며 근로자는 행정적 구제 또는 사법적 구제의 어느 하나를 택하거나 양자를 다같이 이용하여 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하고 그와 동시에 법원에 해고무효확인의 소를 제기할 수 있다. ◦ 부당해고의 구제를 구하는 소의 이익은 원직복직과 해고기간 중의 임금상당액 지급이다 ◦ 구제신청을 할 수 있는 자는 해고 등 불이익처분을 받은 당해 근로자이고 노동조합은 이를 할 수 없다 ◦ 구제신청은 부당해고를 당한 날로부터 3월 이내에 관할 지방노동위원회에 하여야 한다. - 권리구제 신청기간(3개월 이내)은 제척기간이므로 그 기간이 경과하면 행정적 권리구제를 신청할 권리는 소멸한다(대판 1997.2.14) ◦ 아파트 관리소장은 촉탁직 근로계약을 체결하였거나 계약기간을 만료한다는 공문을 시행하였다 할지라도 이는 사업주를 위하여 행위한 사용자로는 인정될 수 있으나 법률상 독립한 권리의무의 귀속 주체가 아니므로 근로자들에 대한 부당해고 구제명령의 당사자가 될 수 없다.(중앙노동위원회 2002.6.7) ※ 근로기준과,법무로 표시된 것은 노동부 행정해석이며, 대판은 대법원판례 (2006. 2. 9일) ------------------------------------------------------------------------- ◦ 근로기준법에는 임금 관한 조항이 7개 조항에 불과하지만 근로시간과 함께 가장 비중있게 다루어지는 부분이므로 정확하게 숙지하셔야 할 것으로 생각됩니다. 1. 임금의 정의 ◦ 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금․봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다(제18조) - 임금은 사용자가 근로자에게 지급하는 것이므로 사용자 이외의 자로부터 지급되는 것은 원칙적으로 임금이 아니다. 예컨대 손님으로부터 주어지는 팁은 임금이 아니다 - 사용자가 지급하는 금품은 금전에 한하지 아니하고 물건 또는 이익도 포함되는 것이며, 지급역시 현실적인 수수뿐만 아니라, 널리 이익의 공여도 포함된다. - 근로의 대상이란 사용자가 근로자에게 지급하는 금품가운데 사용종속관계에서 행하는 근로제공에 대한 보수를 말한다 ◦ 근로기준법에서는 임금이 평균임금, 통상임금으로 구분되어 사용된다. 평균임금, 통상임금에 대하여 살펴보기로 한다. 양자의 구별은 상당히 중요하므로 반드시 숙지하셔야 할 것으로 판단된다. ◦ 정기상여금 지급일전 퇴사자에 대한 상여금 지급여부 - 상여금 지급에 관하여는 근로기준법에 규정된 사항이 없으며, 상여금 지급률, 지급시기 등이 단체협약 또는 취업규칙 등에 정해져 있고 매년 일정시기에 일정률의 상여금을 지급하여 왔다면 동 상여금은 근로의 대상으로 지급되는 임금으로 보아 그 지급시기 이전에 퇴직한 근로자에게도 근무한 만큼의 상여금을 일할 계산하여 지급하여야 한다고 보며, 다만, 단체협약, 취업규칙 등에 “상여금은 지급일 현재 재직중에 있는 자에 한한다”는 명문규정이 있다면 이에 따라야 하며, 이 경우 근로기준법 위반문제는 발생하지 않는다(근로기준과 2000.5.31) ◦ 상여금은 산정사유발생일 이전 1년간 상여금 총액의 3/12 해당금액을 평균임금 산정에 산입한다(임금 1994.8.1) ◦ 수습기간에 상여금 지급여부 - 수습기간에 대하여 근로기준법에 규정한 바가 없으므로 회사의 단체협약이나 취업규칙 등에서 규정하고 있다면 그에 따라야 할 것입니다(근로기준과 2000.10.12) 2. 평균임금 ◦ 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에게 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.(제19조) - 평균임금은 근로자가 현실적으로 지급받는 임금의 한 종류가 아니라 어떤 급여를 산정하기 위한 기초가 되는 단위개념이다 - 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 ․퇴직금 : 근로자가 퇴직한 날 ․연차유급휴가 : 연차유급휴가를 준 날 - 기간의 총일수 ․평균임금의 산정에 있어서 기간의 총일수는 지급사유가 발생한 날 이전 3개월간이며, 이는 역법에 의한 총일수(89일 ~ 92일)를 말하는 것이고 실제로 근로자가 근로한 근로일수가 아니다. 또한 지급사유가 발생한 당일은 포함되지 않는다. ․3개월은 90일을 말하는 것이 아니고 기산일로부터 소급하여 역월상 3개월간의 포함된 일수를 말한다 예를 들어 2006년 11월 5일에 퇴직한 경우의 총일수는 2006.8.5 ~ 2006.11.4로 92일이 된다(8.5~9.4 : 31일, 9.5~10.4 : 30일, 10.5~11.4 : 31일) , 퇴직금 산정례 참조 - 근로자에 대하여 지급된 임금총액 ․임금의 총액이라 함은 당해 기간중에 근로의 대가로서 지급된 임금총액으로서 실제로 지급된 임금 뿐만 아니라 지급되지 않았다 하더라도 사유발생일에 이미 채권으로 확정된 임금이 있으면 이를 모두 포함해야 할 것이다. ․상여금의 경우에는 상여금의 지급이 단체협약이나 취업규칙 등에 지급조건과 지급시기 등이 정해져 있거나 지급관행이 있는 경우 일반적으로 평균임금에 포함된다(임금 2000.1.19) ․미리 지급조건 등이 명시되어 있거나 관례로서 계속 지급되어온 것이 인정된 상여금은 사유발생일전 3개월간에 지급되었는지 여부와 관계없이 사유발생일 전 12개월 중에 지급받은 전액을 12개월로 나누어 3개월분을 평균임금의 계산에 포함시킨다.(노동부예규) ․연차휴가근로수당은 상여금과 마찬가지로 평균임금산정 사유발생일전 12개월 동안 지급받은 금액을 12월로 나누어 3개월만 포함시킨다. ◦ 평균임금으로 산정하여야 할 경우 - 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당, 재해보상금, 제재로서의 감급을 산출하는 기초가 된다 ◦ 평균임금에서 제외되는 기간 및 임금 - 수습사용중인 기간 - 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간 - 산전후 휴가기간 - 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 - 육아휴직기간 - 쟁의행위기간 - 병역법향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간 - 업무외 부상으로 질병 또는 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 ※ 평균임금의 산정기간인 3월 중에 위의 기간이 포함되어 경우에는 그 기간과 기간 중에 지불된 임금은 당해 기간과 임금의 총액에서각각 공제한다. 왜냐하면 이기간과 그 임금을 포함시키면 평균임금액이 부당히 낮아져 근로자에게 불리하기 때문이다 ※ 그러나 근로자의 귀책사유에 의한 휴업기간, 감봉기간, 직위해제기간, 대기발령기간 등 개인적인 사유인 경우에는 평균임금 산정대상기간에 포함된다 3. 통상임금 ◦ 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액․주급금액․월급금액 또는 도급금액을 말한다(근로기준법시행령 제6조) - 통상임금의 산정에 있어서도 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상은 모두 임금속에 포함되어야 한다. 다만, 통상임금의 산정은 평균임금의 산정과는 달리 실제 근무일수나 실제 수령한 임금에 관계없이 지급하기로 정해지 고정적이고 평균적인 일반임금을 대상으로 한다. - 작업수당, 기술수당, 위험수당 등과 같이 전근로자에게 일률적으로 지급되는 것은 통상임금의 산정기초가 되지만 실제의 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는 임금인 연장근로수당, 야간수당, 비행수당, 학비보조금, 근속수당 등과 같이 비정기적, 비일률적인 것과 은혜적인 것은 제외된다.(대판 1996.5.28) 다만 가족수당, 주택수당이 전근로자에게 일률적으로 지급될 경우에는 이를 통상임금의 산정기초로 한다. - 가족수당이 배우자, 자녀, 동거하는 부모가 있는 근로자에게만 지급되고 있는 것으로 근로의 양이나 질과 무관하게 지급되는 것이고 또한 근속수당은 3년이상 근속한 근로자에게만 근속한 기간에 따라 정해 놓은 금액을 지급하는 것이라면 이는 장기근로자를 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과 관계없이 지급되는 것이라 할 수 있으므로 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다(대판 1994.10.28) - 통상임금은 1임금산정기간에 대하여 정기적으로 임금을 지급하기로 정해진 정기적 급여이다 ◦ 상여금을 매월 정기적으로 지급하는 방식을 취하고 있다 하더라도 1임금산정기간을 넘어서 지급되는 성격을 갖는 상여금은 통상임금의 범위에서 제외되는 것으로 봄이 타당하다(임금 2002.3.29) ◦ 통상임금으로 산정하여야 할 경우 - 해고예고수당, 시간외수당, 휴일근로가산금, 월차휴가수당, 생리휴가수당 3. 임금의 지급방법 ◦ 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다, 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화이외의 것으로 지급할 수 있다(제42조 제1항) ◦ 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만 임시로 지급하는 임금, 수당 기타 이에 준하는 것 또는 대통령령으로써 정하는 임금에 대해서는 그러하지 아니하다(제42조 제2항) - 법 42조는 임금지급방법에 대하여 통화불, 직접불, 전액불, 매월 1회 이상 정기불의 원칙을 규정하고 있는 바, 이는 근로자의 유일한 생계수단인 임금을 확실하고 신속하게 정기적으로 근로자가 수령할 수 있도록 하여 생존권을 보장하려는데 있다. - 통화란 강제통용력이 있는 화폐를 말한다 - 은행이 그 지급을 보증하는 자기앞수표가 아닌 당좌수표, 약속어음 등은 환가의 불편, 지급거절의 위험 등을 고려하여 동 원칙에 위배된다 - 현물급여도 가격이 불명확하고 환가에도 불편하므로 근로자보호를 위하여 금지된다. 현물급여를 인정하는 법령은 존재하지 않고 단체협약에 의해서만 인정되며 단체협약에 의한 경우는 주택공여의 이익 등을 들 수 있다. - 임금은 직접 근로자에게 지급하여야 하고 통화불 원칙과 전액불 원칙과 달리 법령 또는 단체협약에 의한 예외도 인정되지 않는다. - 근로자가 제3자에게 임금지급을 위임 또는 대리하는 법률행위는 무효이며, 사용자가 근로자의 임금을 근로자의 부모 등 친권자나 기타의 법정대리인 또는 임의대리인에게 지급하는 경우에도 무효이다 그러나 사자(使者) 예를 들어 환자인 근로자의 처를 시켜 임금을 수령하게 한 경우에는 직접불 원칙에 위배되지 않는다. - 근로자에 의한 대체구좌입금이 근로자의 자유의사에 근거하고 그 구좌가 근로자가 지정하는 본인명의의 예금구좌이어야 하며 임금전액을 임금지급일에 찾을 수 있는 경우에는 직접불원칙에 반하지 않는다 ◦ 임금지급일을 사용자가 일방적으로 위반하여 사후에 임금이 지급되더라도 근로기준법 42조 위반으로 처벌된다. 4. 연봉제 ◦ 연봉제란 통상 1년을 단위로 하여 능력과 실적을 기준으로 임금을 결정하는 형태를 말한다. 연봉제를 도입하면 업무평가와 연봉협상을 총해 개개인의 업적이나 성과 능력 등 공헌도에 따라 연간 임금총액이 매년 결정된다. 최근 노동시장의 유연화, 기업의 경쟁력 강화, 복잡한 임금체계의 개선 등의 이유로 관심이 높아지고 있으나 일부 기업에서는 임금저하의 수단으로 악용하는 사례가 늘고 있는 실정이다 ◦ 연봉제는 법적인 개념이 아니기 때문에 기업에 따라 운용하는 제도의 내용이 다를 수 있다. 가. 연봉제 실시에 대한 문제점 ◦ 근로기준법에서는 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법을 근로계약에 명시하도록 규정하고 있으므로 연봉제 계약의 경우에도 연봉액, 연봉의 결정, 계산, 지급방법, 산정기간, 퇴직금 등에 관한 사항을 근로계약에 명시하여야 한다. - 특히 연봉제의 경우 법정수당 및 퇴직금의 산정과 관련하여 노사간 다툼의 소지가 많기 때문에 근로계약을 서면으로 하는 것이 바람직하다. 다만, 연봉제를 적용하더라도 근로자에게 공동으로 적용되는 사항에 대해서는 취업규칙에 규정하고 근로계약에는 그러한 사항에 대해서는 취업규칙을 따른다고 규정할 수 있다. ◦ 연봉제를 도입하기 위해서는 해당근로자와 근로계약을 체결하는 외에 취업규칙과 단체협약에 근거를 설정하여야 한다. 취업규칙에는 근로자에게 공동으로 적용되는 사항을 규정하고 개별적인 사항은 근로계약에 위임하고 하는 것이 바람직하다. ◦ 연봉제 도입으로 불이익을 받는 근로자가 있을 때에는 취업규칙을 변경함에 있어 집단적인 방식에 의해 근로자 과반수의 동의를 받아야 한다. 이 경우 동의를 받아야 할 대상은 연봉제 적용대상 근로자들이며 전체근로자에 대해서는 의견청취로 충분하다.(근로기준과 2000.10.10) 나. 근로시간, 휴일, 휴가 관련 법정수당 포함여부 ◦ 근로형태, 업무의 성질상 근로시간 계산이 어렵거나 재량의 여지가 많은 경우 기본급에 일부 법정수당이 포함되어 있다는 포괄산정 임금계약을 체결하는 것을 판례나 행정해석에서 인정하고 있다. ◦ 휴일근로에 대한 임금 및 가산수당, 연월차휴가근로수당을 연봉에 포함하여 일괄처리 한다는 계약을 하더라도 인정한다는 것이 판례와 행정해석의 태도이다 - 주휴수당이나 연월차휴가수당이 근로기준법에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 할지라도 당사자 사이에 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 주휴수당이나 연월차휴가수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함해 지급하는 것이 불가능한 것은 아니며, 포괄임금제란 각종 수당의 지급방법에 관한 것으로 근로자의 연월차유급휴가권의 행사 여부와는 관계가 없으므로 포괄임금제가 근로자의 연월차휴가권을 박탈하는 것이라고 할 수도 없다(대판 1998.3.24) 다. 퇴직금 포함여부 ◦ 연봉을 정하면서 연봉속에 구체적인 액수를 적시하여 퇴직금을 지급한 경우 이를 퇴직금의 선지급으로 인정하는 것이 행정해석의 입장이다 라. 연봉제와 근로계약 기간 ◦ 연봉제 근로자라고 하더라도 1년의 기간이 끝났다 하여 정당한 이유없이 연봉계약이 종료되었다고 볼 수 없다. 연봉제란 임금 산출방식의 한 형태일 뿐 근로관계 존속자체를 정하는 제도는 아니기 때문이다. 즉 연봉제는 근로계약기간과는 아무 관계가 없다. 따라서 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 대하여 연봉제를 시행한다고 하여 기존의 근로관계가 1년 단위의 기간의 정함이 있는 근로관계로 전환되는 것이 아니다. 4. 퇴직금 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다(근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항) 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.(근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항) ◦ 2005.12.1부터 근로자퇴직급여보장법이 시행되고 있다. 새로운 퇴직급여제도는 노사가 합의하여 퇴직연금제도를 채택하도록 하거나 아니면 근로자퇴직급여보장법에 의한 법정퇴직금제도를 채택하도록 하고 있다. 이때 법정퇴직금제도는 근로자퇴직급여보장법이 제정될 당시의 근로기준법의 법정퇴직금제도와 같다. → 근로자퇴직급여보장법 시행으로 퇴직금 조항이 근로기준법에서 근로자퇴직급여보장법으로 이전되었다. ◦ 근로자퇴직급여보장법은 퇴직금제도와 퇴직급여제도를 4인이하 사업장까지 확대하여 전체 사업장에 적용하는 것으로 규정하고 있다. 다만 국민경제 여건을 놓고 볼 때 시기상조라는 경영계의 의견도 받아들여 같은법 부칙 제1조는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2008년 이후 2010년이 넘지 않는 기간내에서 대통령령으로 정하는 날부터 이 법을 시행하도록 규정하고 있다. 따라서 그 때까지는 상시 5인 이상의 근로자를 고용하는 사업장이 근로자퇴직급여보장법의 적용대상이다. 가. 퇴직금 지급의무 ◦ 퇴직금 청구권을 퇴직일이 되어야 발생하는 것이 원칙이다. 다만 당사자간 합의로 중간정산을 하는 경우에는 퇴직일 이전에 퇴직금청구권이 발생할 수 있다. ◦ 사용자는 당사자간에 합의가 없는 한 근로자퇴직급여보장법 제9조의 규정에 따라 퇴직사유발생일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. → 퇴직금 지급일은 그 회사의 월급지급일이 아님을 유념하시길 나. 퇴직시점과 임금인상 ◦ 퇴직 이전에 임금인상률이 결정되고 퇴직 이후에 개별근로자에 대한 소급인상금액이 산출되었다면 그 퇴직근로자에 대하여 소급인상 임금액을 지급해야 하고 인상된 임금으로 산정한 퇴직금을 지급해야 된다. 그러나 퇴직일 이후에 근로시간, 임금, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준이 정해지고 퇴직일 이전으로 소급하기로 하였다 하더라도 임금인상 결정전에 퇴직한 자에 대해서는 특별한 정함이 없으면 인상된 조건이 적용되지 않으며 퇴직금산정도 인상되기전 임금과 계산방법을 기준으로 한다.(대판 1992.7.14) 퇴직금에 대해서는 중간정산에 대해서 논란이 많으므로 중간정산에 대하여 검토하기로 합니다. 가. 퇴직금 중간정산의 효력 성립시기 ◦ 퇴직금 중간정산은 개별근로자의 요구와 사용자의 승낙에 의해서만 가능한 것으로서 근로자의 요구가 없는데도 불구하고 사용자가 일방적으로 시행할 수 없으며, 근로자가 요구한다고 하여 사용자가 의무적으로 응해야 하는 것이 아니다. ◦ 회사의 임금인상결정일 이전에 퇴직금 중간정산이 이루어지고, 결정된 임금인상률을 퇴직금 중간정산일 이전부터 소급하여 적용하는 경우라도 당사자간 특약이 없는 한 이미 실시한 퇴직금 중간정산의 효력은 완성되어 평균임금을 다시 산정할 필요는 없는 것이다. ◦ 퇴직금 중간정산은 근로자의 신청에 의해 사용자의 승낙이라는 명시적 의사표시가 당해 신청 근로자에게 도달할 때 그 효력이 성립되는 것으로 보아야 할 것이고, 퇴직금 중간정산의 효력이 발생되었다 하더라도 사용자가 퇴직금을 지급하기로 정한시기에 지급하지 않은 경우라면 당해 근로자는 퇴직금중간정산의 신청을 취소할 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다(임금 2000.9.18) 나. 계속근로연수의 계산 ◦ 근로자가 요구하는 경우에만 중간정산을 할 수 있으므로 사용자가 강요해서 퇴직금을 미리 정산할 수는 없다. 그리고 퇴직금을 중간정산하면 그 시점부터 다시 근속연수가 계산됨에 주의해야 한다. 즉 정산한 다음날부터 신규입사자와 마찬가지로 계속근로연수가 적용된다. ◦ 문제가 되는 것은 퇴직금 중간정산 이후의 계속 근로연수가 1년 미만인 근로자에게도 퇴직금은 지급해야 하는 것이다. 이러한 경우에도 그 근로자의 전체 근속연수는 1년 이상이므로 퇴직금을 지급해야 하며, 퇴직금액은 1년간의 퇴직금에 비례하여 일할 정산할 수 있을 것이다. ◦ 급여체계를 연봉제로 전환한 이후 퇴직금을 매월 중간정산하여 지급하던 중 1년 미만 근무자가 퇴직할 경우 중간정산하여 지급한 퇴직금을 반환받을 수 있는 지 여부 → 퇴직금의 지급요건이 충족되지 않은 근로자에게 미리 퇴직금 명목의 금품을 지급하였으나 당해 근로자의 계속근로연수가 1년 미만이 되어 퇴직금 지급청구권이 발생되지 않은 경우라면 사용자는 그 금품에 대하여 반환을 요청할 수 있는 것으로 보아야 한다.(임금 2002.4.26) 다. 퇴직금산정의 실예
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첫댓글 열심히 공부할 준비 되어 있어요. 감사합니다.
실무 경험과 판례, 법조문 까지 아주 유용한 정보 감사함니다. 많이 기대하고 있겠습니다.
좋은글 잘 보고 있슴다. 저희카페를 위하여 이렇게 자료를 올려주시니 넘 감사합니다.
"알아야 면장을 하지"란 말처럼 알아야 불이익을 당하거나 남에게 피해를 주지 않는 세상이니까 열심이 참조하고 있습니다. 시간이 돈인데 이렇게 시간과 열정을 아사모카페를 위한 님께 거듭 감사의 인사 올립니다.
유익한 자료 매우 잘보았습니다. 복받으실꺼예요^^
잘읽어 보고, 유용하게 사용하도록 하겠슴다!